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也談董事無(wú)因解除與補(bǔ)償

對(duì)公司法司法解釋五第三條的幾點(diǎn)思考

2020年第08期    作者:蘇蕾    閱讀 3,494 次

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（以下簡(jiǎn)稱“解釋（五）”）已于2019年4月22日通過，并于2019年4月29日起施行。與以往不同，此次解釋（五）的通過和施行速度之快有些出乎意料。總共六條，將保護(hù)公司股東尤其是中小股東權(quán)益提到了相當(dāng)高的程度。其中，最具“創(chuàng)新”意義及爭(zhēng)議的可能算是第三條了。筆者特根據(jù)多年《公司法》與《勞動(dòng)合同法》交叉案件的處理經(jīng)驗(yàn)，從司法實(shí)踐角度對(duì)第三條發(fā)表一下粗淺的看法和思考，與大家共同探討。

解釋（五）第三條規(guī)定：“董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。

董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。”

關(guān)于股東和董事之間的法律關(guān)系，學(xué)理上存在“信托關(guān)系說”“代理關(guān)系說”“混合關(guān)系說”“委任關(guān)系說”等，我國(guó)公司法理論與司法實(shí)踐已基本統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，認(rèn)為公司與董事之間依股東（大）會(huì)的選任決議和董事同意任職而成立合同法上的委托合同，因此雙方為委托關(guān)系。既然為委托關(guān)系，則合同雙方均有任意解除權(quán)，即公司可以隨時(shí)解除董事職務(wù)，無(wú)論任期是否屆滿，董事也可以隨時(shí)辭職。體現(xiàn)了司法尊重公司自治、不過度干涉商事行為的“謙抑原則”，這在國(guó)內(nèi)有關(guān)生效判決中也得以印證和體現(xiàn)。但是，無(wú)因解除也不能損害董事的合法權(quán)益。為平衡雙方利益，本條亦規(guī)定，公司解除董事職務(wù)應(yīng)合理補(bǔ)償，以防止和彌補(bǔ)公司濫用無(wú)因解除權(quán)造成對(duì)董事合法權(quán)益的損害。本條對(duì)于維護(hù)董事權(quán)益無(wú)疑具有一定的積極意義，但也存在一些現(xiàn)實(shí)問題，筆者仔細(xì)研讀本條規(guī)定后，結(jié)合當(dāng)前的司法實(shí)踐總結(jié)如下：

一、當(dāng)董事職務(wù)及勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)被解除時(shí)

解釋（五）第三條第二款規(guī)定：“董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的……”那么問題來了，求償依據(jù)何來？眾所周知，董事存在雙重身份（即既為公司董事，亦為勞動(dòng)者）的情況下，因其薪資構(gòu)成中通常已考慮任職因素，公司一般不會(huì)再在公司《章程》《勞動(dòng)合同》或其他文件中單獨(dú)就董事職務(wù)約定額外報(bào)酬。董事離職后，通常也是依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定計(jì)算其離職前十二個(gè)月平均工資以確定離職補(bǔ)償金基數(shù)，單獨(dú)再就董事職務(wù)解除給予額外補(bǔ)償并簽訂協(xié)議的非常鮮見。而目前我國(guó)法律法規(guī)并無(wú)解除董事職務(wù)需進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，離職董事均是通過勞動(dòng)仲裁程序向公司主張解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償金或賠償金，若離職董事提起勞動(dòng)仲裁的同時(shí)，再啟動(dòng)民事訴訟程序主張董事職務(wù)解除補(bǔ)償，由于有關(guān)損失的舉證及界定均為難點(diǎn)，且目前司法裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，基于委托合同賠償?shù)膿p失僅僅是直接損失，不包括間接損失。因此，在公司《章程》《勞動(dòng)合同》及其他協(xié)議對(duì)董事職務(wù)解除補(bǔ)償鮮有約定且損失難以舉證及界定的情況下，法院依據(jù)《合同法》第四百一十條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”進(jìn)行損失的認(rèn)定將陷入困境，只能綜合考慮解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額，勢(shì)必導(dǎo)致司法裁判的隨意性及不確定性。另外，法院在考量董事職務(wù)解除補(bǔ)償時(shí)，極可能會(huì)將離職董事已在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中獲得的補(bǔ)償或賠償數(shù)額作為重要考慮因素，將可能使董事的職務(wù)解除“雙重賠償”期待落空。

二、僅解除董事職務(wù)，保留勞動(dòng)關(guān)系時(shí)

公司基于《勞動(dòng)合同法》享有的勞動(dòng)合同解除權(quán)與基于《公司法》享有的對(duì)董事的解聘權(quán)有牽連，但不沖突。股東（大）會(huì)或董事會(huì)選聘或解聘董事、高級(jí)管理人員是《公司法》賦予的權(quán)利，該權(quán)利的行使亦是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的體現(xiàn)。在董事具有雙重身份的情況下，其通常亦擔(dān)任公司某些核心部門的重要職位，股東（大）會(huì)解聘其董事職務(wù)時(shí)同時(shí)會(huì)對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪，但不一定會(huì)解除勞動(dòng)關(guān)系。在這種情況下，董事欲主張恢復(fù)董事職務(wù)（崗位）一般很難獲得支持，若主張因調(diào)崗調(diào)薪造成的薪酬損失，必須通過勞動(dòng)仲裁程序主張，若同時(shí)再依據(jù)解釋（五）及《合同法》第四百一十條索賠，在公司《章程》《勞動(dòng)合同》或其他協(xié)議中并無(wú)董事職務(wù)解除給予額外補(bǔ)償約定的情況下，則與勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生了競(jìng)合，其董事職務(wù)解除補(bǔ)償期待亦可能落空。

三、依據(jù)解釋（五）索賠可能需等待勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的處理結(jié)果

若董事系因嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度或徇私舞弊造成公司重大損害等原因被解除董事職務(wù)及勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或法院最終認(rèn)定公司系合法解除的情況下，董事依據(jù)解釋（五）通過民事訴訟程序再向公司主張補(bǔ)償將無(wú)法獲得支持。可見，雖索賠程序不同，法律依據(jù)也不同，但因舉證情況及裁判結(jié)果具有必然牽連，為免錯(cuò)判，很可能會(huì)出現(xiàn)民事索賠訴訟案件先中止審理，等待勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理結(jié)果的情況。

四、當(dāng)董事為單一身份時(shí)

除獨(dú)立董事、某些國(guó)有或外資企業(yè)委派的董事享有董事津貼外，大部分情況下，單一身份的董事（即與公司不具有勞動(dòng)關(guān)系）是沒有報(bào)酬的，因其本身為公司股東，甚至可能是數(shù)家公司股東，身兼數(shù)家公司董事，其履行董事職責(zé)系依據(jù)《公司法》及公司《章程》等規(guī)定行使企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，履行董事應(yīng)盡的勤勉義務(wù)，公司《章程》或其他文件自然不會(huì)特別就董事報(bào)酬或職務(wù)補(bǔ)償進(jìn)行約定。在這種情況下，解釋（五）實(shí)施后，被解除職務(wù)的董事若欲主張補(bǔ)償，只得由法院根據(jù)其職務(wù)解除造成的實(shí)際損失進(jìn)行合理酌定。如前所述，損失的舉證及界定均為難點(diǎn)，這樣一來，其職務(wù)解除求償權(quán)似乎又落空了？

五、公司的“三會(huì)”治理及人力資源管理面臨新挑戰(zhàn)

基于上述分析，解釋（五）第三條雖加大了公司董事的權(quán)益保護(hù)力度，但似乎卻給司法裁判機(jī)構(gòu)和公司增添了訟累。目前法院案多人少，具有雙重身份的董事同時(shí)被解除勞動(dòng)關(guān)系的情況下，其索賠可能需同時(shí)分別走勞動(dòng)仲裁和民事訴訟兩個(gè)程序，且相互牽連，不僅拉長(zhǎng)了爭(zhēng)議的解決周期，亦不利于定紛止?fàn)?、化解矛盾。另外，董事本來就是各股東委派的，涉及股東之間利益的平衡和博弈，董事職務(wù)（勞動(dòng)關(guān)系）被解除后，由于其職務(wù)的重要性，公司不僅要花費(fèi)大量人力物力應(yīng)對(duì)勞動(dòng)仲裁，還要應(yīng)對(duì)離職董事基于解釋（五）提起的民事訴訟，使得公司長(zhǎng)期處于糾紛狀態(tài)，若判決不利，還會(huì)形成“示范效應(yīng)”被后來者效仿，進(jìn)而影響公司的正常經(jīng)營(yíng)和管理。因此，筆者認(rèn)為，解釋（五）第三條無(wú)疑給公司的“三會(huì)”治理及人力資源管理提出了新的挑戰(zhàn)。

六、律師、法務(wù)人員及公司董事今后應(yīng)注意的問題

綜上，解釋（五）第三條提醒廣大律師和法務(wù)人員今后審核公司《章程》、“三會(huì)”管理制度、《勞動(dòng)合同》及其他涉及董事的各類協(xié)議、文件時(shí)，為防止無(wú)謂的紛爭(zhēng)和訟累，應(yīng)特別注意董事報(bào)酬和職務(wù)解除補(bǔ)償?shù)募s定。董事離職時(shí)，若需簽訂離職協(xié)議的，務(wù)必將董事職務(wù)補(bǔ)償考慮其中并加以明確。同樣，公司董事入職、離職時(shí)也應(yīng)注意上述文件中對(duì)于董事報(bào)酬和職務(wù)解除補(bǔ)償?shù)募s定是否明確，有效維護(hù)自身合法權(quán)益。還有一點(diǎn)特別值得注意，董事職務(wù)解除除了上文討論的“被動(dòng)”解除之外，還存在“主動(dòng)”解除。即董事主動(dòng)辭去職務(wù)的情形，在法律和公司《章程》無(wú)相反規(guī)定的情況下，基于公司與董事屬委托關(guān)系的通說和司法裁判口徑，公司董事辭職一般于辭職申請(qǐng)送達(dá)董事會(huì)即發(fā)生法律效力，這一點(diǎn)與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)者辭職需提前30日通知不同。因此，筆者提醒公司董事，若雙方無(wú)特別約定，或行業(yè)監(jiān)管部門無(wú)特殊規(guī)定的，當(dāng)辭職申請(qǐng)送達(dá)董事會(huì)后即發(fā)生法律效力。對(duì)于公司而言，筆者提醒，實(shí)踐中某些國(guó)有或特殊行業(yè)的董事、高級(jí)管理人員離職前，一般均需進(jìn)行離任審計(jì)，重新聘任董事亦需時(shí)日，即便提前30日通知也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。故建議雙方在有關(guān)制度、合同、文件中注意明確董事辭職的通知期限，將離任審計(jì)以及等待下一任董事上任的合理時(shí)間預(yù)留出來，并約定，若董事辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)，無(wú)論通知期是否屆滿，原董事仍須依法依章履行董事職務(wù)直至新任董事就職，否則將承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、結(jié)語(yǔ)公司董事、高級(jí)管理人員離職問題一直是司法實(shí)踐的熱點(diǎn)、難點(diǎn)，董事單獨(dú)就董事職務(wù)解除補(bǔ)償直接通過民事訴訟程序主張的案例非常鮮見，筆者僅檢索到的廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2003）佛中法民一終字第1076號(hào)判決，上訴人蔡拾貳與科龍公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，離職董事蔡拾貳通過勞動(dòng)仲裁程序向科龍公司主張補(bǔ)償最終被法院要求以“債務(wù)糾紛”為由另行主張。隨著解釋（五）的實(shí)施，第三條的法律效果及社會(huì)效果有待司法實(shí)踐檢驗(yàn)，讓我們拭目以待。

蘇蕾

北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，致公黨上海靜安區(qū)委婦女工作委員會(huì)副主任

業(yè)務(wù)方向：公司法、勞動(dòng)法、合同法