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淺論對專利法體系中 “同樣的發(fā)明創(chuàng)造” 之理解

從一起涉外專利訴訟案談起

2014年第12期    作者: 李雋松    閱讀 6,984 次

　　一、案情簡述

某來自歐洲的電梯行業(yè)巨頭擁有多項(xiàng)中國專利權(quán)。該行業(yè)巨頭依據(jù)其擁有的發(fā)明專利權(quán)同期對國內(nèi)多家企業(yè)分別提起了專利侵權(quán)訴訟，其中一被告委托筆者作為其唯一代理人代理其涉及的專利侵權(quán)案（以下簡稱本案或該案）。筆者接受委托后，即對該案涉及的專利技術(shù)進(jìn)行了檢索，并發(fā)現(xiàn)了原告除涉案專利外，還擁有一件與涉案專利說明書完全相同，但權(quán)利要求書不相同的有效專利權(quán)。兩項(xiàng)專利權(quán)皆通過PCT程序進(jìn)入中國，并形成分案關(guān)系（為簡潔起見下面分別對兩項(xiàng)專利稱為母專利和子專利）。經(jīng)與被告技術(shù)總工慎重討論并協(xié)商確定，筆者代表被告在積極應(yīng)對訴訟的同時(shí)，對涉案專利提起了無效程序。該案最有意思的地方在于，經(jīng)仔細(xì)分析，被告的代理人認(rèn)為該兩項(xiàng)專利的權(quán)利保護(hù)范圍都不符合我國《專利法》第九條第一款中“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)”的規(guī)定，即違反“禁止重復(fù)授權(quán)”的原則。筆者在庭審和無效程序中根據(jù)整體訴訟策略分別作了重點(diǎn)不同的闡述。

　　一是原告涉嫌違反《專利法》第九條第一款的母專利的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求為：“一種升降梯，包括一沿導(dǎo)軌移動(dòng)的轎廂，一沿對重導(dǎo)軌移動(dòng)的對重，一組懸吊轎廂和對重的提索，以及一曳引機(jī)，曳引機(jī)包括一由曳引機(jī)驅(qū)動(dòng)并與升降索接合的滑輪，其中曳引機(jī)位于升降井的頂部，在轎廂路徑和其頂上延伸段所需升降井空間與升降井的一面井壁之間的空間之內(nèi)，其特征在于：曳引機(jī)相對于其厚度具有一扁平結(jié)構(gòu)，且滑輪的旋轉(zhuǎn)平面平行于相鄰的轎廂壁、升降井壁和對重導(dǎo)軌之間的平面?！?

　　二是原告涉嫌違反《專利法》第九條第一款的子專利的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求為：“一種升降梯，包括一沿導(dǎo)軌移動(dòng)的轎廂，一沿對重導(dǎo)軌移動(dòng)的對重，一組懸吊轎廂和對重的提索，以及一曳引機(jī)裝置，曳引機(jī)裝置包括一由曳引機(jī)驅(qū)動(dòng)并與升降索接合的滑輪，其中曳引機(jī)裝置位于升降井的頂部，在轎廂于其路徑上所需的升降井空間和/或轎廂所需的升降井空間的頂上延伸段與升降井的一面井壁之間的空間之內(nèi)，其特征在于：曳引機(jī)裝置相對于其寬度具有一扁平結(jié)構(gòu)，且滑輪的旋轉(zhuǎn)平面平行于相鄰的轎廂壁、相鄰的升降井壁和對重導(dǎo)軌之間的平面之一?！?

　　經(jīng)過庭審和無效程序兩條戰(zhàn)線的斗爭，使法庭接受我方請求決定中止該發(fā)明專利侵權(quán)訴訟的審理，并迫使被告在無效程序認(rèn)識(shí)到其賴以起訴的專利權(quán)的確存在瑕疵。

　　最終原告接受了調(diào)解結(jié)案——原告撤訴，被告同時(shí)撤銷了專利無效程序。對比同期原告在全國各地發(fā)起的類似的專利訴訟，該案的結(jié)果是最好的，因?yàn)橹挥斜景缸罱K達(dá)成了調(diào)解，其他不同被告都以禁止生產(chǎn)涉案專利產(chǎn)品且賠償原告的損失結(jié)案。

二、案情分析

　　對比分析以上母專利和子專利中所列出的各自獨(dú)立的權(quán)利要求，可以知道兩項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求的區(qū)別并不大，其前序部分文字雖稍有不同，但實(shí)質(zhì)含義完全一樣。因此，爭議的焦點(diǎn)集中在權(quán)利要求書的特征部分：

　　首先，原告律師在庭審和無效程序中先是堅(jiān)稱，母專利中的“曳引機(jī)相對于其厚度具有一扁平結(jié)構(gòu)”與子專利中的“曳引機(jī)裝置相對于其寬度具有一扁平結(jié)構(gòu)”含義是不同的，但在無法自圓其說后只能放棄堅(jiān)持，承認(rèn)雖然表述不同，但其實(shí)質(zhì)含義是一樣的。因?yàn)槭聦?shí)上對一個(gè)立方體曳引機(jī)而言，無論表述為“厚度”還是“寬度”實(shí)質(zhì)含義是一致的，沒有任何的實(shí)際區(qū)別。

　　其次，原告律師在庭審和無效程序中一直堅(jiān)持母專利中“滑輪的旋轉(zhuǎn)平面平行于相鄰的轎廂壁、升降井壁和對重導(dǎo)軌之間的平面”和子專利中“滑輪的旋轉(zhuǎn)平面平行于相鄰的轎廂壁、相鄰的升降井壁和對重導(dǎo)軌之間的平面之一”含義不一樣，因而其覆蓋的范圍不一致。這也是本案中最大的爭議焦點(diǎn)。

　　從文字表述上，“之間的平面”與“平面之一”的確是不同的，然而根據(jù)《專利法》第五十九條第一款的規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。”母專利和子專利的說明書完全相同，從說明書和附圖來解釋權(quán)利要求的內(nèi)容，可以很容易地得出在發(fā)明所描述的技術(shù)方案中，實(shí)質(zhì)上無論是“之間的平面”還是“平面之一”都屬于一組平行的平面，因而母專利和子專利的權(quán)利要求所要求的保護(hù)范圍是一致的。當(dāng)然，原告律師并不認(rèn)同此點(diǎn)，反復(fù)強(qiáng)調(diào)在文字表述上“之間的平面”與“平面之一”是不同的，其含義也不一樣，并且為自圓其說，進(jìn)而認(rèn)為“之間的平面”是“平面之一”的一種情況。換而言之，母專利的權(quán)利要求所要求的保護(hù)范圍是子專利權(quán)利要求所要求的范圍的一部分，子專利的權(quán)利要求所要求保護(hù)的范圍完全包含母專利的權(quán)利要求所要求的保護(hù)范圍。

　　原告律師如此堅(jiān)持其觀點(diǎn)，是與業(yè)界目前對專利法體系中“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的理解有關(guān)。

　　毋庸置疑，“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”在中國的專利法體系中是一個(gè)非常重要的概念，在《專利法》及其細(xì)則中有多處體現(xiàn)。例如，除上述提及部分外，《專利法》第九條第二款規(guī)定：兩個(gè)以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人；《專利法》第二十二條中關(guān)于新穎性規(guī)定的“同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型”，實(shí)際上也是“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的問題，甚至就是“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的下位概念；《專利法》第二十九條在關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定中，涉及到“相同主題”的問題實(shí)質(zhì)上也是“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的另一種表述方式，但其邏輯的外延顯然更大。事實(shí)上，無論是“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”還是“相同主題”的規(guī)定，其根本目的就是為了體現(xiàn)各國獨(dú)立的專利制度中的最重要的基本原則之一的“禁止重復(fù)授權(quán)原則”，即正如《專利法》第九條所規(guī)定的：同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利。中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局頒布的《審查指南（2010）》（以下簡稱《指南》）第二部分第三章6.“對同樣的發(fā)明創(chuàng)造的處理”中更是指出“禁止對同樣的發(fā)明創(chuàng)造授予多項(xiàng)專利權(quán)，是為了防止權(quán)利之間存在沖突?！币虼?，禁止重復(fù)授權(quán)是指同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能有多項(xiàng)處于有效狀態(tài)的專利權(quán)同時(shí)存在。同樣地，《專利法》第九條對“同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實(shí)用新型專利又申請發(fā)明專利”情況的處理，同樣秉持了這一原則，即若“先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的”發(fā)明專利申請方“可以授予發(fā)明專利權(quán)”。

　　然而，如何判斷何謂“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”，即怎樣判定多個(gè)發(fā)明創(chuàng)造屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造卻并不是個(gè)簡單的問題。

        首先，必須明確比較的對象。按照《專利法》第二條的規(guī)定，中國專利包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。很顯然，同樣的發(fā)明創(chuàng)造可能存在于兩份以上的發(fā)明專利（申請）之間，存在于兩份以上的實(shí)用新型專利（申請）之間，存在于兩份以上的外觀設(shè)計(jì)專利（申請）之間，存在于兩份以上的發(fā)明和實(shí)用新型專利（申請）之間，但不可能存在于兩份以上的發(fā)明專利或者實(shí)用新型（申請）與外觀設(shè)計(jì)（申請）之間。

　　其次，必須明確比較的內(nèi)容。有關(guān)外觀設(shè)計(jì)的比較內(nèi)容很顯然是圖片或照片，此處不贅述。但發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷谋容^內(nèi)容則復(fù)雜很多，因?yàn)槠鋵＠募▋纱蟛糠郑赫f明書（包括附圖）和權(quán)利要求書，兩者的內(nèi)容和法律意義并不一樣。如業(yè)界所周知并實(shí)踐的那樣，在不同的情況和情形下比較是否“相同”使用的方法是不一樣的：在判斷新穎性時(shí)，如需判斷是否為“同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型”，應(yīng)將在后專利申請的權(quán)利要求書和在先專利（申請）的全部內(nèi)容（即包括說明書和權(quán)利要求書，下同）進(jìn)行比較（可參見《指南》第二部分第三章3.“新穎性審查”）；而在具體實(shí)施《專利法》第九條時(shí)，只需比較在先、在后或同日專利（申請）的權(quán)利要求是否相同即可（可參見《指南》第二部分第三章6.“對同樣的發(fā)明創(chuàng)造的處理”）。很顯然，第一種比較方法的判斷要求更為嚴(yán)格。

　　業(yè)界流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，按上述第二種方法，即使兩項(xiàng)專利（申請）的說明書相同，只要其權(quán)利要求書的內(nèi)容不同，即不存在重復(fù)授權(quán)的問題。正如《指南》第二部分第三章6.“對同樣的發(fā)明創(chuàng)造的處理”中所指出的：“《專利法》第九條或《專利法實(shí)施細(xì)則》第四十一條中所述的‘同樣的發(fā)明創(chuàng)造’是指兩件或兩件以上申請（或?qū)＠┲写嬖诘谋Ｗo(hù)范圍相同的權(quán)利要求”；“判斷時(shí)，如果一件專利申請或?qū)＠囊豁?xiàng)權(quán)利要求與另一件專利申請或?qū)＠哪骋豁?xiàng)權(quán)利要求保護(hù)范圍相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它們是同樣的發(fā)明創(chuàng)造。兩件專利申請或?qū)＠f明書的內(nèi)容相同，但其權(quán)利要求保護(hù)范圍不同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為所要求保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造不同”。如此規(guī)定的原因當(dāng)然是“為了避免重復(fù)授權(quán)”，然而筆者想質(zhì)疑的是“權(quán)利要求保護(hù)范圍不同的，是否所要求保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造必然不同？”

三、結(jié)  論

　　筆者認(rèn)為，上面涉及的涉訟專利案例，已經(jīng)非常好地說明了問題，即實(shí)踐中所采用的“權(quán)利要求保護(hù)范圍不同的，所要求保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造必然不同”的判斷方法，并不能實(shí)現(xiàn)《專利法》所強(qiáng)調(diào)的不可重復(fù)授權(quán)的原則，目前的法律體系和實(shí)踐認(rèn)定是存在漏洞的。試想：如果采用原告代理人所堅(jiān)持的觀點(diǎn)，從文字上來看，相關(guān)權(quán)利要求書是不同的，即使是母專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍落后于子專利的權(quán)利要求的保護(hù)范圍，然而其屬于《指南》明確的“權(quán)利要求保護(hù)范圍僅部分重疊的，不屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造”，這顯然是同樣的“權(quán)利要求保護(hù)范圍”被保護(hù)了兩次，仍然是重復(fù)授權(quán)的問題。進(jìn)而推之，如果涉訟的兩個(gè)專利為不同的申請人，因?yàn)槟笇＠麢?quán)利要求的存在（在先），很顯然子專利的權(quán)利要求會(huì)因其新穎性而被否決；如果母專利和子專利的權(quán)利要求存在此類情況，同樣的發(fā)明創(chuàng)造的專利保護(hù)年限會(huì)因此變相拉長，并進(jìn)而妨害公眾的利益。但該案的母專利和子專利的權(quán)利要求卻因規(guī)則的漏洞而能離奇地同時(shí)存在。所描述的案例事實(shí)上就是同一個(gè)權(quán)利主體利用其擁有的兩個(gè)互相獨(dú)立但有包容關(guān)系的專利權(quán)利來指控同一件產(chǎn)品，兩個(gè)專利的情況似乎不符合上面所描述的“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的范疇，但“同樣的發(fā)明創(chuàng)造有多項(xiàng)處于有效狀態(tài)的專利權(quán)同時(shí)存在”卻是個(gè)不爭的現(xiàn)實(shí)。

　　筆者因而建議，對“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的判斷原則，特別是針對《專利法》第九條及其細(xì)則第四十一條時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步嚴(yán)格化，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)規(guī)定禁止重復(fù)授權(quán)的原則應(yīng)當(dāng)是一旦發(fā)現(xiàn)專利（申請）權(quán)利要求之間存在沖突，即實(shí)質(zhì)相同或在先權(quán)利的保護(hù)范圍被在后權(quán)利要求的保護(hù)范圍完全包含，即應(yīng)當(dāng)否定在后的專利（申請）權(quán)利要求。事實(shí)上，筆者在以全國律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)委員的身份參與司法部組織的《專利法》第三次修改立法征詢會(huì)議時(shí)，曾提出以上建議。但非常遺憾的是，無論是修改定稿通過的《專利法》及其細(xì)則包括《指南》，都沒有對如上問題進(jìn)行細(xì)節(jié)上的完善。根據(jù)報(bào)道，《專利法》的第四次修改已經(jīng)開始。筆者認(rèn)為，本案對理解我國專利法體系中的“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”和進(jìn)一步完善立法是有意義的?！?