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跨境擔(dān)保糾紛仲裁案件的典型法律問題

2023年第01期    作者:文│上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 2,036 次

編者按：近年來，越來越多的中國內(nèi)地企業(yè)選擇通過在境外發(fā)行債券等方式進行融資，而通過設(shè)置“對賭回購”等方式實現(xiàn)對投資方利益的擔(dān)保，這也是這類股權(quán)投資交易的常備結(jié)構(gòu)。在適用境外法律的情況下，這類交易涉及的合同解釋及當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)認(rèn)定會面臨一定的挑戰(zhàn)。本文將介紹上海國際仲裁中心近期處理的一宗跨境擔(dān)保糾紛仲裁案件，并就其中的一些典型問題進行分析，以饗讀者。

一、交易背景

本案涉及一宗跨境擔(dān)保糾紛。2015年6月，香港公司A擬通過發(fā)行歐洲可交換債券的方式，為其在中國內(nèi)地的關(guān)聯(lián)公司B融資。隨后，投資方香港公司C與A、B簽訂了《歐洲可交換債券認(rèn)購協(xié)議》（以下簡稱《認(rèn)購協(xié)議》），約定由A在特定日期發(fā)行歐洲可交換債券，總額500萬美元，由C進行認(rèn)購?！墩J(rèn)購協(xié)議》簽署后，C向A支付了認(rèn)購款500萬美元。2015年9月，A、B向包括C在內(nèi)的債券認(rèn)購人出具了《承諾書》，對B的上市作出承諾，并約定如未實現(xiàn)承諾內(nèi)容，A、B或/及相關(guān)法定代表承擔(dān)可交換債券的贖回義務(wù)，同時按復(fù)利15%支付懲罰性賠償金。

2017年3月，包括C在內(nèi)的多名投資人與A、B、D（系中國內(nèi)地另一家投資公司）和作為擔(dān)保人的自然人E（系B的實際控制人）共同簽署了《補充協(xié)議》，對B的上市及退出事宜作出補充約定——如果B無法在2017年9月之前向深交所遞交上市申請或未能在2018年5月之前向韓國KOSDAQ遞交上市申請或放棄上市計劃的，A將按復(fù)利17%贖回可交換債券，E對可交換債券的贖回本息承擔(dān)連帶保證責(zé)任?！墩J(rèn)購協(xié)議》《補充協(xié)議》均約定將糾紛提交香港國際仲裁中心，適用香港法律進行仲裁。

二、糾紛的產(chǎn)生

此后，因B無法完成上市安排，2018年5月，A、B、C、E四方協(xié)商后共同簽署《償還協(xié)議》，約定由E代替A向C贖回可交換債券，A、B承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，贖回價格為1000萬美元，贖回期限為次年1月?！秲斶€協(xié)議》還約定因該協(xié)議產(chǎn)生的或與該協(xié)議有關(guān)的爭議，如果經(jīng)協(xié)商不能解決的，應(yīng)提交至上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心，以下簡稱“上海國仲”），根據(jù)其屆時有效的仲裁規(guī)則在上海仲裁。

2019年1月，A、B、C、D、E五方共同協(xié)商后，再次締結(jié)了一份《還款計劃》。除延續(xù)《償還協(xié)議》約定的由E代替A向C贖回可交換債券外，還明確A、B、D承擔(dān)連帶保證責(zé)任，贖回價格仍然為1000萬美元，但贖回期限為《還款計劃》締約當(dāng)日。同時，考慮到E的資金籌措及還款能力，E承諾于2019年3月和5月前分別歸還333萬美元和667萬美元，并支付按10%/年計算的資金占用利息。

因贖回要求未得到實現(xiàn)，投資人C依據(jù)《償還協(xié)議》和《還款計劃》向上海國仲提出了仲裁申請，將擔(dān)保人E列為第一被申請人、融資方關(guān)聯(lián)公司B列為第二被申請人、擔(dān)保人D列為第三被申請人，要求第一被申請人支付贖回資金合計1000萬美元及資金占用利息、賠償律師費，同時要求第二被申請人、第三被申請人對第一被申請人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、當(dāng)事人的法律觀點

對于申請人的仲裁請求，三位被申請人均不予認(rèn)可。三位被申請人認(rèn)為：

首先，關(guān)于法律適用，《償還協(xié)議》和《還款計劃》均非《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）規(guī)定的有名合同。故根據(jù)《民法典》第四百六十七條，本案爭議應(yīng)參照適用《民法典》合同編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定處理。

其次，《還款計劃》中約定的贖回款1000萬美元明顯高于《補充協(xié)議》約定的贖回款和年回報率（17%），也高于中國內(nèi)地規(guī)定的借款最高利率，故有失公平。即便按《還款計劃》的約定，違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)超過年利率24%或者貸款市場報價利率的四倍。

再次，《償還協(xié)議》和《還款計劃》均未對擔(dān)保期限作出明確約定，依據(jù)《民法典》第六百九十二條，擔(dān)保期限應(yīng)為主債權(quán)到期后的6個月。本案中約定的最遲債務(wù)履行期限屆滿日為2019年5月31日，至申請人提起仲裁申請已超過6個月，故申請人對擔(dān)保人的仲裁申請已經(jīng)超過仲裁時效。

最后，第二被申請人B并未在《還款計劃》上蓋章，故B不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

對此，申請人認(rèn)為：

首先，本案的案涉主體既有香港公司，也有中國內(nèi)地公司，故本案具有涉外因素。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）的規(guī)定，雖然《償還協(xié)議》和《還款計劃》未對法律適用作出約定，但各方在《償還協(xié)議》和《還款計劃》之前達成的協(xié)議中均約定適用香港法，并約定相關(guān)爭議提交香港國際仲裁中心；《償還協(xié)議》和《還款計劃》只涉及將爭議解決機構(gòu)變更為上海國仲，而約定適用的法律并未發(fā)生變化，故本案應(yīng)當(dāng)適用香港法。

其次，第一被申請人E在《償還協(xié)議》和《還款計劃》中承諾的贖回價格為1000萬美元，這一承諾并不受到香港法律的禁止，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法、有效。即便參照中國內(nèi)地施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，以《認(rèn)購協(xié)議》約定的認(rèn)購款500萬美元為基數(shù)，按照24%/年的復(fù)利計算至2019年1月，相關(guān)贖回款也達到了1100萬美元左右。故即便執(zhí)行《償還協(xié)議》和《還款計劃》，也不超過法律保護的范圍。

再次，關(guān)于第二被申請人B的合同主體地位。雖然第二被申請人僅在《償還協(xié)議》上蓋章，未在《還款計劃》上蓋章，但根據(jù)香港法Holme v. Brunskill一案確立的裁判規(guī)則，如果當(dāng)事人就擔(dān)保合同有任何異議，應(yīng)該咨詢保證人；若保證人不同意修改，則在修改毫無疑問是不重要的或者修改只對保證人有利的情況下，保證人的義務(wù)不被解除。相較于《償還協(xié)議》，《還款計劃》不僅增加了一名保證人，而且對保證人賦予了寬限期，再加上《還款計劃》首頁記載著第二被申請人系合同主體、第一被申請人系第二被申請人的法定代表人、第二被申請人在《認(rèn)購協(xié)議》項下已經(jīng)作出了對可交換債券發(fā)行人A的義務(wù)連帶責(zé)任的承諾等因素，第二被申請人應(yīng)是《還款計劃》的合同主體之一。

最后，香港法并未規(guī)定保證期限，而根據(jù)香港法National House-Building Council v. Fraser一案確定的裁判規(guī)則，只有明確約定了固定的保證期限，才涉及是否因保證期限屆滿而被免責(zé)的問題。案涉《償還協(xié)議》和《還款計劃》并未約定固定的保證期限，故第二被申請人、第三被申請人不存在因保證期限屆滿而免責(zé)的問題。此外，《還款計劃》約定的第二筆贖回款的支付期限為2019年5月，第一被申請人于2019年8月通過微信發(fā)出申請延遲還款的函件。據(jù)此，即便依據(jù)《民法典》第六百九十二條，申請人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任也沒有超過規(guī)定的履行期限屆滿后6個月。

四、仲裁庭的意見

首先，關(guān)于法律適用問題。仲裁庭認(rèn)為，本案申請人系在香港設(shè)立的公司，可交換債券發(fā)行人A亦是在香港設(shè)立的公司，故本案屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定的涉外案件?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！钡谒氖粭l規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！薄秲斶€協(xié)議》和《還款計劃》均載明，這兩份協(xié)議與之前相關(guān)方簽署的協(xié)議具有同等法律效力，有不一致之處，以這兩份協(xié)議為準(zhǔn)。從上述約定的文義及探求合同當(dāng)事人真實意思表示的角度來說，各方當(dāng)事人并未以在后簽署的《償還協(xié)議》和《還款計劃》替代“鑒于”部分所列的在前簽署的協(xié)議；故在前后各協(xié)議均有效的情況下，在后協(xié)議條款中所稱的“有不一致之處”僅指同類內(nèi)容的約定不一致，在后協(xié)議中未約定的內(nèi)容應(yīng)以在先協(xié)議的約定為準(zhǔn)。之前相關(guān)方簽署的協(xié)議均約定適用香港法，并約定相關(guān)爭議提交香港國際仲裁中心，而本案系爭《償還協(xié)議》和《還款計劃》僅涉及將爭議解決機構(gòu)變更為上海國仲，對適用香港法并未變更。因此，仲裁庭認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)適用香港法。

其次，關(guān)于擔(dān)保責(zé)任問題。仲裁庭注意到，本案所涉及的《認(rèn)購協(xié)議》《補充協(xié)議》《償還協(xié)議》和《還款計劃》中均載有與擔(dān)保有關(guān)的約定。除第二被申請人在《還款計劃》中的擔(dān)保責(zé)任外，各方當(dāng)事人對各協(xié)議的約定效力并無異議。從前述各協(xié)議的約定來看，在后簽署的協(xié)議并非以前一份協(xié)議作廢或替代前一份協(xié)議為條件，即前后數(shù)份協(xié)議均有效，僅在同一合同內(nèi)容上以在后簽署的協(xié)議約定為準(zhǔn)。根據(jù)申請人援引的香港法Holme v. Brunskill一案的裁判規(guī)則，仲裁庭認(rèn)為，第二被申請人、第三被申請人應(yīng)按照《還款計劃》的約定履行其對第一被申請人的連帶擔(dān)保責(zé)任。同時，根據(jù)申請人援引的香港法National House-Building Council v. Fraser一案的裁判規(guī)則，《償還協(xié)議》和《還款計劃》并未約定固定的保證期限，故第二被申請人、第三被申請人不存在因保證期限屆滿而免責(zé)的問題。

再次，關(guān)于贖回價格。根據(jù)本案仲裁庭查明的事實，第一被申請人并未履行上述協(xié)議約定的義務(wù)，顯已構(gòu)成違約，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?！秲斶€協(xié)議》所約定的贖回價格和違約金，以及《還款計劃》所約定的贖回價格、利息及支付方式、逾期付款違約金，均系合同當(dāng)事人的真實意思表示。因此，第一被申請人應(yīng)當(dāng)按照《償還協(xié)議》和《還款計劃》的約定及其在上述協(xié)議中的承諾，向申請人支付贖回價款及利息，并支付逾期付款違約金。

最終，仲裁庭支持了申請人的全部仲裁請求。

五、簡要評析

一般來說，擔(dān)保交易中的相關(guān)法律問題通常較為復(fù)雜。本案中的擔(dān)保交易因涉及域外法（香港法）的適用、多份合同的解釋以及交易性質(zhì)的識別等專業(yè)問題，所呈現(xiàn)的跨境擔(dān)保法律問題更為復(fù)雜。

在本案所涉及的諸多法律問題中，尤其值得注意的是在當(dāng)事人未約定保證期限的情況下，不同法律制度中擔(dān)保人對擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)問題。在本案中，根據(jù)所適用的香港法的相關(guān)裁判規(guī)則，如果合同中沒有約定固定的保證期限，則擔(dān)保人所承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任不存在因保證期限屆滿而被免責(zé)的問題。但是根據(jù)《民法典》第六百九十二條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第三十四條第二款的規(guī)定，債權(quán)人和保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月；債權(quán)人未在法定期限內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅（原《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十六條亦有逾期未主張即免責(zé)的類似規(guī)定）。因此，在擬定跨境擔(dān)保合同時，當(dāng)事人應(yīng)充分關(guān)注對法律適用的約定，以及不同法律體系下?lián)７梢?guī)定的差異。

此外，本案所呈現(xiàn)的多份合同解釋問題亦值得關(guān)注。一般來說，裁判者綜合運用文義解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、誠信原則等合同解釋工具后，所實現(xiàn)的解釋效果之一是“最終約定排除階段性約定”。在案涉《還款計劃》中，當(dāng)事人約定“本協(xié)議與之前所簽協(xié)議有不一致之處，以本協(xié)議為準(zhǔn)”。顯然，當(dāng)事人通過約定賦予了《還款計劃》以最終的、確定的意思表示內(nèi)容。但是，多份合同解釋所形成的“排除”效果并非絕對排除，否則將會使當(dāng)事人根據(jù)在先合同所作出的履行行為失去合同基礎(chǔ)。因此，在當(dāng)事人作出“如有不一致之處，以本協(xié)議為準(zhǔn)”的約定時，裁判者仍應(yīng)當(dāng)關(guān)注前合同的約定內(nèi)容。倘若前合同的相關(guān)約定在后合同中未有涉及或者并不與后合同的約定沖突，在未對前合同的效力作出否定評價的情況下，裁判者應(yīng)當(dāng)繼續(xù)認(rèn)可前合同相關(guān)內(nèi)容對締約方的約束力。在本案中，當(dāng)事人在《償還協(xié)議》和《還款計劃》中未約定法律適用，但在之前簽訂的協(xié)議中約定適用香港法；在各方未對之前協(xié)議的效力提出異議的情況下，仲裁庭認(rèn)可在先協(xié)議中的法律適用約定繼續(xù)適用于在后訂立的《償還協(xié)議》和《還款計劃》所產(chǎn)生的爭議，這一審理思路即體現(xiàn)了前述關(guān)于多份合同解釋的裁判規(guī)則。