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P2P網(wǎng)貸平臺如何避免非法集資的法律風險？

2015年第08期    作者:宋 杰    閱讀 6,820 次

發(fā)端于英美國家的P2P網(wǎng)貸，被移植到中國后，獲得了爆發(fā)時的增長，交易規(guī)模遠超美國，中國民間借貸長期被壓抑的狀態(tài)終于找到了“宣泄”的方式。盡管政府對P2P網(wǎng)貸正式的監(jiān)管制度和法律一直沒有出臺，但是由于P2P網(wǎng)貸通過互聯(lián)網(wǎng)這一技術(shù)革新，從一定程度上解決了那些難于從銀行及時獲得貸款的中小企業(yè)和個人的融資需求，目前我國政府對P2P網(wǎng)貸這一新生事物給予容忍和觀望的態(tài)度。只要沒有對投資人造成嚴重的損失而觸犯刑律，目前多數(shù)P2P網(wǎng)貸都可以以創(chuàng)新金融平臺的名義正常運營。

事實上，按照我國現(xiàn)行法律，所有P2P平臺都具有非法集資的性質(zhì)，在未來政府出臺政策讓P2P真正合法化之前，P2P網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營者都必須提心吊膽，謹慎行事，一旦因接二連三的借款人的違約風險導(dǎo)致投資人提現(xiàn)困難，則網(wǎng)貸平臺勢必進入金融監(jiān)管者甚至是經(jīng)濟犯罪偵查部門的視野。面對監(jiān)管部門的調(diào)查和質(zhì)問，網(wǎng)貸平臺還能否有充分的理由說明發(fā)生的僅是經(jīng)營風險，不存在非法集資的犯罪行為？

盡管政府對P2P網(wǎng)貸行業(yè)尚無正式的法律和制度出臺，但從監(jiān)管層此前在一些場合所表達的態(tài)度中，還是能夠捕捉到監(jiān)管層對P2P網(wǎng)貸平臺逐步容忍的程度以及收縮調(diào)整后的非法集資的界限。2014年4月21日，在銀監(jiān)會處置非法集資部際聯(lián)席會議召開的新聞發(fā)布會上，聯(lián)席會議官員總結(jié)網(wǎng)貸有三種情況涉及非法集資：一是理財———資金池模式；二是不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風險；三是龐氏騙局模式，即平臺發(fā)假標自融，借新還舊。銀監(jiān)會官員的發(fā)言說明，目前監(jiān)管層已經(jīng)收縮了非法集資的認定標準，P2P網(wǎng)貸平臺觸及上述三種情況的將被按照非法集資來追究法律責任，除此之外，一般不認為是非法集資。

非法集資不是《刑法》上的具體罪名，非法集資行為對應(yīng)著《刑法》中集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪兩個罪名。本文中，筆者將順著監(jiān)管者的態(tài)度，并結(jié)合現(xiàn)行法律、司法解釋，對上述三種非法集資情形下P2P平臺經(jīng)營者面臨的合規(guī)風險進行具體的法律分析，并為廣大P2P網(wǎng)貸平臺厘出具體明確的安全線，讓網(wǎng)貸平臺始終保持遠離非法集資犯罪的邊界。

一、理財———資金池模式下的非法集資風險

按照銀監(jiān)會官員的解釋，理財———資金池模式是指一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給投資人，或先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使投資人資金進入平臺賬戶，產(chǎn)生資金池。

監(jiān)管層之所以禁止P2P網(wǎng)貸平臺采用資金池模式，是因為在資金池的模式下，投資人的資金具體投向不透明，無法實現(xiàn)投資人資金與借款人及借款標的的一一對應(yīng)關(guān)系，投資人無從認清投資所面臨的風險，只能依靠P2P平臺提供隱性擔保。在這種情況下，P2P平臺不再僅僅是信息中介，實際上變成了信用中介，成為了直接吸收公眾存款的機構(gòu)。這顯然符合1998年7月國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中對“非法吸收公眾存款”的定義，即“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”，構(gòu)成了《刑法》第176條所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。

搞資金池模式的P2P平臺通常是以理財產(chǎn)品的形式來向投資人吸收資金，但實際上理財產(chǎn)品不等于資金池。是不是會觸及資金池監(jiān)管的紅線，關(guān)鍵是看平臺是否實現(xiàn)了投資人與借款人和借款標的的一一對應(yīng)關(guān)系，讓投資人明確資金的具體投向。只要能確保投資人在放款之前，能夠確切知道自己的資金用于哪個或哪些具體的投資項目，并對項目借款人的姓名或單位名稱、身份證號、職業(yè)、貸款金額、貸款用途、剩余期限等主要信息有所了解，那么就符合監(jiān)管要求，不構(gòu)成資金池。

二、不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風險

監(jiān)管層認為第二種可構(gòu)成非法集資的情形是指：“一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者沒有盡到借款人身份真實性的核查義務(wù)，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款信息，向不特定多數(shù)人募集資金，用于投資房地產(chǎn)、股票、債券、期貨等，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差。”

在這種情況下，借款人以虛假借款人的名義借款，直接構(gòu)成欺詐，其非法性更為明顯，當同時具有非法占有的目的時，就構(gòu)成了《刑法》第192條規(guī)定的集資詐騙罪。P2P平臺是否構(gòu)成犯罪不能一概而論，要結(jié)合P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營者的主觀心理狀態(tài)和平臺參與放貸的方式等因素具體分析。

（一）在投資人與借款人直接建立借款關(guān)系的情況下，P2P平臺對虛假借款信息的發(fā)布予以默許或放任的態(tài)度，則P2P平臺的經(jīng)營者有可能構(gòu)成集資詐騙罪的共犯

最高法院、最高檢察院和公安部2014年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定；“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責任”。典型P2P網(wǎng)貸模式中，平臺的盈利來源于撮合借款成功后從中收取的手續(xù)費，一般為借款金額的一定百分比，這完全符合上述《意見》的規(guī)定。

（二）在投資人與借款人直接建立借款關(guān)系的情況下，P2P平臺僅僅因為審查不嚴而未發(fā)現(xiàn)借款人發(fā)布的借款信息為虛假信息，則P2P平臺的經(jīng)營者既不構(gòu)成集資詐騙罪（共犯），也不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

因為審查不嚴在主觀方面僅屬于過失，欠缺犯意聯(lián)絡(luò)，所以無法與借款人一起構(gòu)成集資詐騙的共同犯罪。在投資人與借款人直接建立借款關(guān)系的情況下，P2P平臺只是提供信息中介，并不收取或持有借款人的資金，所以也不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。

為了能充分證明平臺自身并不存在對虛假借款信息的放任和默許，而只是審查不嚴，P2P平臺需按照嚴格制定的風控流程，并對每一筆借款的審查工作都做好充分的審查記錄。

（三）在平臺實際控制人放貸給借款人，然后將債權(quán)分割轉(zhuǎn)讓給投資人，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式下， P2P平臺的經(jīng)營者因?qū)彶椴粐蓝窗l(fā)現(xiàn)借款人提供的借款信息為虛假信息，則可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式解決了借款人與投資人對接的效率問題，選擇平臺經(jīng)營者（通常是實際控制人）作為放貸人也能夠從法律上保證了利息條款的合法性，可以說債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式在P2P領(lǐng)域是個值得肯定的創(chuàng)舉。但是從合規(guī)風險的角度上講，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式將借款人行為的社會公眾性轉(zhuǎn)移給了平臺經(jīng)營者，借款人不再面對社會公眾，而只是向平臺經(jīng)營者借款，反而本來只是信息中介身份的平臺經(jīng)營者，在將債權(quán)分割轉(zhuǎn)讓給投資人時，不得不代替借款人成為面向社會公眾的集資人，這讓P2P平臺經(jīng)營者面臨著比投資人和借款人直接建立借款關(guān)系情形下更高的法律風險。一旦提供虛假借款信息的借款人未能如期還款，且P2P平臺自身也無力代為償還時，則P2P網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營者極有可能被以非法吸收公眾存款罪而追究刑事責任。

P2P網(wǎng)貸平臺原本只是借款人和投資人之間的信息中介，因為不以自身身份面向社會籌資，所以其行為并不符合最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第一條所描述的“非法吸收公眾存款”。但在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，P2P平臺經(jīng)營者向社會公眾轉(zhuǎn)讓分割的債權(quán)時，便具備了“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”的條件，離非法吸收公眾存款的法律禁區(qū)更近了一步。

三、借新還舊的非法集資風險

監(jiān)管層對這種情況的描述是：“個別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃?！?

龐氏騙局在我國又可稱為“拆東墻補西墻”、“空手套白狼”，就是利用新投資人的錢來向老投資者支付利息和短期回報，以制造賺錢的假象進而騙取更多的投資。這種行為顯然已經(jīng)具有嚴重的社會危害性，理應(yīng)受到刑事懲罰。根據(jù)平臺經(jīng)營者是否具有“以非法占有為目的”的主觀意圖，可分別按照集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任。

四、P2P網(wǎng)貸平臺合規(guī)經(jīng)營的安全指南

對監(jiān)管層表態(tài)的非法集資的三種情形進行法律梳理過后，P2P網(wǎng)貸平臺在現(xiàn)行法律和政策環(huán)境下合規(guī)經(jīng)營的安全線已經(jīng)明了，簡單可以概括為以下6項：

1、堅守信息中介屬性，不要企圖成為類銀行的金融機構(gòu)；

2、借款項目與投資要一一匹配；

3、平臺自身不應(yīng)接觸資金流轉(zhuǎn)，謹慎采用債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式；

4、交易公開透明，投融資記錄、資金流水及風控審查記錄完備；

5、堅持小額借款，分散匹配；

6、嚴格風控審查，若違約率控制不好，則非法集資的風險必然增加。

在上述6項要求中，嚴格風控和堅守中介屬性最為重要。P2P網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營者只要能夠堅守信息中介身份，并通過建立合理風控流程且不斷積累風控經(jīng)驗，將借款人的違約率降到最低，那也就掌握了在中國合規(guī)經(jīng)營P2P、遠離非法集資的關(guān)鍵?！?