內(nèi)外部律師合作發(fā)展的道與術(shù)

2017年第06期    作者:王鳴峰 許琪莉    閱讀 11,401 次

隨著我國(guó)企業(yè)的發(fā)展，在越來越多的企業(yè)走向國(guó)際的同時(shí)，企業(yè)對(duì)法律服務(wù)的需求也必然不斷增長(zhǎng)，其中，內(nèi)部法務(wù)與外部律師的緊密合作對(duì)于企業(yè)達(dá)成其商業(yè)目標(biāo)有著重要作用。筆者分別為香港資深大律師和大律師，并將從香港大律師的角度探討公司法務(wù)和外部律師在仲裁和訴訟方面的合作方向。

事前風(fēng)險(xiǎn)防范

筆者認(rèn)為，就訴訟和仲裁而言，公司法務(wù)主要負(fù)責(zé)事前的風(fēng)險(xiǎn)防范，而外部律師多負(fù)責(zé)處理已經(jīng)產(chǎn)生的法律糾紛。就事前風(fēng)險(xiǎn)防范而言，我們希望討論（一）衡量海外訴訟風(fēng)險(xiǎn)和（二）內(nèi)部文件管理兩個(gè)方面的問題，以期對(duì)公司法務(wù)的工作實(shí)踐有所裨益。

第一，充分發(fā)揮公司法務(wù)的專長(zhǎng)，為公司的商業(yè)決策出謀劃策，做好事前風(fēng)險(xiǎn)管理。公司內(nèi)部的律師事實(shí)上也是公司業(yè)務(wù)方面的專家，他們對(duì)公司業(yè)務(wù)和相關(guān)領(lǐng)域往往有著獨(dú)到的見解，這是他們的專長(zhǎng)。在公司作商業(yè)決策時(shí)，公司法務(wù)應(yīng)當(dāng)結(jié)合其專業(yè)法律知識(shí)和公司情況，考慮有關(guān)商業(yè)交易的結(jié)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)。舉例來說，很多“走出去”的我國(guó)企業(yè)選擇在海外收購(gòu)或成立一個(gè)控股公司，再由控股公司成立一家營(yíng)業(yè)公司的實(shí)體的企業(yè)架構(gòu)。其中一個(gè)相關(guān)問題就是，這個(gè)海外公司應(yīng)該在哪里成立？要回答這個(gè)問題，首先要考慮的就是為什么要選擇這種離岸控股的結(jié)構(gòu)。一般認(rèn)為其好處有兩個(gè)：其一是保密性；其二是稅務(wù)上的考慮。保密性在此暫不討論，因?yàn)槭聦?shí)證明離岸公司的架構(gòu)也不一定非常隱秘。至于稅務(wù)，一般有三種稅：營(yíng)業(yè)稅、遺產(chǎn)稅和印花稅。以香港而言，營(yíng)業(yè)稅是根據(jù)企業(yè)的營(yíng)業(yè)地決定的，如果公司是在內(nèi)地營(yíng)業(yè)，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)內(nèi)地的規(guī)定繳納營(yíng)業(yè)稅；如果營(yíng)業(yè)地在香港，就應(yīng)該繳納香港的營(yíng)業(yè)稅。至于遺產(chǎn)稅，目前香港已經(jīng)取消了遺產(chǎn)稅，對(duì)于公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓只有印花稅。在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，這會(huì)是一個(gè)重要考慮。不同的司法管轄區(qū)對(duì)于稅務(wù)的規(guī)定可能是選擇公司注冊(cè)地時(shí)的一個(gè)重要考慮。

但有利必有弊，在享受離岸司法管轄區(qū)的保密性和稅務(wù)便利的同時(shí)，企業(yè)可能面臨更多海外訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。其中主要涉及兩類訴訟：其一，清盤和債務(wù)重組程序；其二，股東爭(zhēng)議。這兩類訴訟往往必須在公司的注冊(cè)地進(jìn)行，即使是股東之間另有仲裁條款也可能無法脫離注冊(cè)地的管轄權(quán)。以英屬維爾京群島為例，據(jù)筆者了解，該群島近年來絕大部分的民事訴訟都涉及國(guó)內(nèi)企業(yè)在該群島成立的離岸公司的清盤或股東爭(zhēng)議。

在這方面，如果海外注冊(cè)公司在另一個(gè)司法管轄區(qū)上市和/或開展業(yè)務(wù)，還需要考慮該司法管轄區(qū)有關(guān)公司清盤和股東爭(zhēng)議的規(guī)定。以香港法為例，香港法例第32章《公司（清盤及雜項(xiàng)條文）條例》（“清盤條例”）第327（3）條規(guī)定，對(duì)于非香港注冊(cè)公司，在滿足下列理由之一時(shí)香港法院可以命令該公司清盤：（一）公司已經(jīng)解散或停業(yè)，或僅為結(jié)束其事務(wù)而繼續(xù)營(yíng)業(yè)；（二）公司無力清償債務(wù)；（三）法院認(rèn)為將公司清盤是公平公正的。一個(gè)典型的案例就是甘琨勝遺產(chǎn)代理人訴甘琨禮及其他人（“鏞記案”），該案涉及在英屬維爾京群島注冊(cè)的鏞記控股有限公司（“鏞記控股”）。鏞記控股是鏞記集團(tuán)的最終控股公司，而鏞記集團(tuán)為香港著名的“鏞記”酒家的經(jīng)營(yíng)者。當(dāng)時(shí)鏞記控股的兩位股東為甘建成（原名甘琨勝）和甘琨禮兩兄弟。呈請(qǐng)人指稱公司業(yè)務(wù)的處理已對(duì)他造成不公平的損害，因此要求香港法庭對(duì)該公司作出清盤令。香港終審法院接納了呈請(qǐng)人的論點(diǎn)，裁定根據(jù)《清盤條例》第327（3）（c）條將鏞記控股清盤的做法是公平和公正的。

因此，公司法務(wù)在設(shè)置海外企業(yè)架構(gòu)時(shí)，必須考慮和評(píng)估包括海外訴訟風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)可以征詢公司注冊(cè)地、上市地和營(yíng)業(yè)地的外部律師的專業(yè)意見。

第二，公司法務(wù)應(yīng)當(dāng)注意做好內(nèi)部文件記錄。公司做好日常的內(nèi)部文件記錄對(duì)于未來可能發(fā)生的訴訟或仲裁是十分重要的。在普通法的制度下，法院往往重視事發(fā)當(dāng)時(shí)的文件證據(jù)（contemporaneous documentation）。民事糾紛中常見關(guān)于口頭交流的爭(zhēng)議，這類爭(zhēng)議往往雙方各執(zhí)一詞，難下定論。但如果有內(nèi)部文件證明當(dāng)時(shí)口頭交流的內(nèi)容、各方的理解，和最后交易的形式，這些文件往往成為決定性的證據(jù)

筆者曾經(jīng)處理過的一個(gè)案件正是如此。該案中的一位重要證人有一個(gè)非常好的習(xí)慣——每次開完會(huì)議，他都會(huì)做一個(gè)會(huì)議記錄，包括與會(huì)人員、會(huì)議地點(diǎn)和會(huì)議內(nèi)容，并發(fā)給對(duì)方存檔。在訴訟時(shí)這些會(huì)議記錄就成了強(qiáng)有力的證據(jù)，即使對(duì)方當(dāng)時(shí)對(duì)這些會(huì)議記錄不予理會(huì)，也可以認(rèn)為對(duì)方是對(duì)該等記錄的內(nèi)容予以默認(rèn)，對(duì)方必須回答的問題是：如果他們不同意該等記錄的內(nèi)容，為什么在收到記錄的當(dāng)時(shí)不提出異議？

由此可見，及時(shí)做好內(nèi)部文件記錄是非常重要的，特別是內(nèi)部律師在處理商業(yè)往來的通訊時(shí)（包括郵件、微信等非正式通訊），應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)公司的利益，說明通話內(nèi)容的前提。例如在商議商業(yè)條款時(shí)，可以在郵件中加入一個(gè)聲明，說明其中的提議只供協(xié)商，在簽署正式文件之前不具法律效力。

法律糾紛的處理

《孫子兵法》有云：“夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝少算，而況于無算乎！”放到法律糾紛的處理上一樣適用，無論是訴訟還是仲裁，打贏官司的關(guān)鍵就在于準(zhǔn)備，準(zhǔn)備，再準(zhǔn)備。

在對(duì)抗性的法律系統(tǒng)（adversarial system）中，證人的準(zhǔn)備十分關(guān)鍵，需要內(nèi)外部律師的通力合作。在筆者的執(zhí)業(yè)過程中，不時(shí)會(huì)遇到一些認(rèn)為只要給足律師費(fèi)就萬事無憂的客戶。客戶會(huì)這樣想無可厚非，但要打好一場(chǎng)官司，律師團(tuán)隊(duì)和證人之間的溝通是必不可少的。所謂巧婦難為無米之炊。再好的律師，如果不能事先和當(dāng)事人了解、摸透案情，也無法打好一場(chǎng)官司。在這個(gè)過程中，律師團(tuán)隊(duì)不但能摸清己方案情的強(qiáng)弱之處，也能讓證人明白對(duì)方可能盤問的熱點(diǎn)，以防證人進(jìn)入證人臺(tái)后一頭霧水，甚或因?yàn)闆]有心理準(zhǔn)備而給出一些前言不對(duì)后語的回答。

對(duì)于庭審或仲裁聆訊的準(zhǔn)備必須是全面的。除了熟知案情、準(zhǔn)備證人之外，辯護(hù)律師還需要去預(yù)測(cè)法官或仲裁員可能提出的問題、對(duì)方可能提出的觀點(diǎn)，并準(zhǔn)備好答案。只有做好萬全的事前準(zhǔn)備，辯護(hù)律師才能找到最有效地陳述己方案情的方法，并且應(yīng)對(duì)庭審或仲裁聆訊中瞬息萬變的突發(fā)狀況。事實(shí)上，香港的訴訟和仲裁案件常常涉及成千上萬頁(yè)的文件，筆者的經(jīng)驗(yàn)是，即使是上萬頁(yè)的文件，也必須一頁(yè)不漏地看，甚至要反復(fù)的研究，對(duì)于證人供詞甚至要反復(fù)推敲十?dāng)?shù)次，確保自己對(duì)其內(nèi)容倒背如流，才能凌駕于證據(jù)之上，做好庭審或仲裁聆訊（特別是證人盤問）的工作。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，有時(shí)候就是因?yàn)橐环铰蓭煱l(fā)現(xiàn)了一個(gè)文件，從而推翻了整個(gè)案件的結(jié)果。事前準(zhǔn)備的重要性由此可見，說是“臺(tái)上一分鐘，臺(tái)下十年功”也不為過。

上述準(zhǔn)備過程離不開內(nèi)外部律師的通力合作。內(nèi)部律師往往比外部律師熟悉案件背景，而外部律師通常有訴訟或仲裁方面的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，只有將兩者疊加，并由內(nèi)部律師基于案件準(zhǔn)備的需求在公司各部門間協(xié)調(diào)，才能使案件準(zhǔn)備的過程最優(yōu)化。

王鳴峰

香港大律師公會(huì)中國(guó)業(yè)務(wù)發(fā)展常委會(huì)主席、執(zhí)行委員會(huì)副主席，香港大中華事務(wù)常委會(huì)副主席，香港證監(jiān)會(huì)非執(zhí)行董事，香港稅務(wù)上訴委員會(huì)副主席。

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司法、破產(chǎn)清盤法、證券法等。

許琪莉

香港德輔大律師事務(wù)所大律師，牛津大學(xué)法學(xué)碩士。

業(yè)務(wù)領(lǐng)域:民商法。