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證券市場執(zhí)業(yè)律師的風險與機遇

2021年第07期    作者:文字整理：許倩    閱讀 5,895 次

主持人： 朱光忠 上海律協(xié)證券業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海金茂凱德律師事務(wù)所合伙人

嘉賓： 劉鑫 上海律協(xié)刑法與刑事辯護業(yè)務(wù)研究委員會委員、國浩律師（上海）事務(wù)所合伙人

李偉鋒 上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海七方律師事務(wù)所合伙人

文字整理： 許倩

朱光忠:大家好，歡迎大家來到《上海律師》第七期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人朱光忠律師，我們邀請到的嘉賓是劉鑫律師和李偉鋒律師。今天我們主要聊聊資本市場違法行為“零容忍”背景下，作為執(zhí)業(yè)律師如何防范執(zhí)業(yè)風險，以及在此環(huán)境下律師有哪些機遇。自從新《證券法》修訂頒布后，無論是作為資本市場的參與者，還是證券市場的服務(wù)者，都明顯感受到“嚴監(jiān)管”的總基調(diào)。去年頒布了《刑法修正案（十一）》，該修正案于今年3月1日開始實施，在證券期貨犯罪方面作出了重要修訂。該修正案在證券期貨犯罪方面有哪些重大的修改，以及此次修改的目的和意義是什么？先請劉律師解讀一下。

劉鑫:首先，我先談?wù)勥@次修訂的總體背景。一方面，金融領(lǐng)域歷來是國家監(jiān)管的重點，證券領(lǐng)域更是重中之重。由于涉及數(shù)量龐大的投資者，證券市場的規(guī)范有序直接關(guān)系到金融安全，甚至關(guān)系到社會穩(wěn)定；另一方面，此次修訂也與2019年新《證券法》和科創(chuàng)板注冊制改革等有密切關(guān)系?？苿?chuàng)板進行注冊制改革后，上市流程更加簡便，這意味著上市后的監(jiān)管更加趨嚴，也強調(diào)包括律師事務(wù)所、券商、會計師事務(wù)所等在內(nèi)的中介機構(gòu)均要發(fā)揮應(yīng)有的作用，發(fā)揮“看門人”的職責。因此，《刑法》作出了相應(yīng)修訂，堅決從嚴打擊各類證券違法犯罪行為。

其次，從修訂內(nèi)容來看，我認為可以歸納為兩大方面。

第一方面是回應(yīng)了證券監(jiān)管方面的要求，擴張了犯罪圈。犯罪圈擴張主要表現(xiàn)為以下幾點：一是行為類型的擴張，例如傳統(tǒng)證券犯罪的操縱證券、期貨市場罪，《刑法》明文規(guī)定的操縱證券、期貨市場行為從原有的三項增加為六項，增加了“搶帽子”操縱、幌騙操縱等新型手法；二是犯罪主體的擴張，例如違規(guī)披露、不披露重要信息罪，不再只有披露義務(wù)主體的公司高管可構(gòu)成本罪，披露義務(wù)主體的控股股東、實際控制人也可構(gòu)成本罪；三是違法領(lǐng)域的擴張，例如提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪，舊《刑法》主要是針對財務(wù)和法律領(lǐng)域的中介機構(gòu)，包括資產(chǎn)評估公司、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等，而《刑法修正案（十一）》將中介機構(gòu)的范圍擴大到保薦、安全評價、環(huán)境評價、環(huán)境監(jiān)測等領(lǐng)域。

第二方面是嚴懲冷門證券犯罪，加重法定刑，這也是近年來證券犯罪司法實踐中的一個明顯趨勢。過去證券犯罪集中打擊操縱證券、期貨市場行為，內(nèi)幕交易行為，利用未公開信息交易行為（俗稱“老鼠倉”）；對于欺詐發(fā)行證券行為，違規(guī)披露、不披露重要信息行為，《刑法》的打擊力度并不大。證監(jiān)會對于這兩類行為在行政層面的打擊十分嚴厲，出重拳、用重典，證監(jiān)會對上市公司相關(guān)違規(guī)行為進行處罰的新聞也屢見報端。但與此同時，這兩類罪名的刑事案例并不多。隨著《刑法》此次對這兩項罪名的修訂，司法領(lǐng)域?qū)@兩類相對冷門的犯罪的處理明顯增多，對于這一點，我從個人的執(zhí)業(yè)過程中也能夠直觀地感受到。另外，《刑法修正案（十一）》也拔高了兩罪的法定刑，使罪、責、刑相匹配，提高了犯罪成本，也起到了一定的威懾作用。

李偉鋒:應(yīng)該說，以前證券期貨這方面的違法犯罪行為成本比較低，法律的震懾力不夠強大，所以資本市場的違法犯罪案件數(shù)量居高不下，也損害了廣大投資者的合法權(quán)益。這次頒布的《刑法修正案（十一）》，我覺得主要有以下三個方面的意義：第一，跟《證券法》的修訂保持有效地銜接。新的《證券法》對虛假陳述、內(nèi)幕交易等一些違法、違規(guī)的行為，都大幅度地提高了行政處罰的力度；這次《刑法修正案（十一）》針對市場上新的違法犯罪的情況，對一些條文進行了完善、修改，也大幅度地提高了違法犯罪的成本，《刑法》和《證券法》之間進行了良好的配合。第二，可以充分發(fā)揮《刑法》的震懾和懲處作用。這次的新修正案不僅提高了有關(guān)罪名的法定刑，也擴大了證券期貨犯罪的規(guī)制范圍，還強調(diào)了部分人員的刑事責任。我認為充分發(fā)揮《刑法》的作用，一定程度上能夠減少證券期貨違法犯罪行為的發(fā)生。第三，有助于推進注冊制的改革。《刑法修正案（十一）》有助于強化在期貨違法犯罪行為治理上的行政和刑事兩方面的銜接，這樣也可以保障以信息披露為核心的證券發(fā)行注冊制改革的有效實施。整體來講，《刑法修正案（十一）》的實施是繼《證券法》修改之后，涉及資本市場的一項比較重大的立法活動，對于保障資本市場的平穩(wěn)健康發(fā)展，具有十分重要的意義。

朱光忠:我們也關(guān)注到《刑法修正案(十一)》對欺詐發(fā)行證券罪、違規(guī)披露或者不披露重要信息罪作了重大修訂。在今年3月1日實施《刑法修正案(十一)》之后，我國資本市場是否發(fā)生了一些有典型意義或者有代表性的案件，能否請兩位律師分享一下？

劉鑫:從目前檢索的情況來看，暫時還沒有看到適用新《刑法》的案例，這個可能與《刑法修正案（十一）》今年3月份才開始施行有關(guān)系。由于新《刑法》加重了這兩個罪名的法定刑，因此新法比舊法更重。而目前進入刑事訴訟程序的案件，基本是在新《刑法》施行之前發(fā)生的，根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的原則，新法比舊法重時，對于新法施行前發(fā)生的犯罪案件，應(yīng)當適用舊《刑法》。新《刑法》施行后發(fā)生的證券違法犯罪行為，從案發(fā)到處理并公布尚需要很長時間，因此目前也無法得知。

李偉鋒:是的，目前我也沒有檢索到相關(guān)的案例，主要的原因可能也如劉律師所說。因為刑事案件的處理需要有相應(yīng)的時間，現(xiàn)在適用的時間還不夠，所以我們看到的還是原來的案件。但是我也相信在目前這種高壓的態(tài)勢下，將來一定會出現(xiàn)相關(guān)的典型案例。

朱光忠:目前對于這兩個罪名是否已出臺或已有明確的追訴標準？

劉鑫:目前，這兩個罪名仍適用原來的立案追訴標準，即《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中的相關(guān)規(guī)定。但隨著《刑法修正案（十一）》的出臺，這兩個罪名的立案追訴標準也會有相應(yīng)地調(diào)整。中共中央辦公廳（以下簡稱“中辦”）、國務(wù)院辦公廳（以下簡稱“國辦”）發(fā)布的《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》中也提到，為貫徹實施《刑法修正案（十一）》，會同步修改有關(guān)刑事案件立案追訴標準。

朱光忠: 7月6日，我們關(guān)注到中辦和國辦聯(lián)合發(fā)布了一份有關(guān)資本市場的重要文件——《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱《意見》），這是針對證券市場違法活動的打擊和治理問題專門作出的一份指導性和綱領(lǐng)性的文件。中辦和國辦聯(lián)合發(fā)布這份文件有什么特殊的意義？這份文件有哪些亮點？請兩位律師分享一下。

李偉鋒:7月6日出臺的這份《意見》，是我國資本市場歷史上第一次以中辦和國辦的名義聯(lián)合發(fā)布的專門文件，應(yīng)該說意義重大、影響深遠。這是黨中央第一次印發(fā)有關(guān)資本市場的專門文件，意義非同尋常。它充分體現(xiàn)了黨中央國務(wù)院對打擊證券違法活動、保護投資者合法權(quán)益、維護資本市場平穩(wěn)健康發(fā)展的高度重視。這個《意見》為未來一個時期依法從嚴打擊證券違法活動工作指明了方向，為全面深化資本市場改革，更好地發(fā)揮資本市場的功能提供了重要保障，對于資本市場長期、健康發(fā)展有著非常重大的意義。

從《意見》的內(nèi)容來看，我覺得主要可以分成三方面。一是在立法層面上，提出要充分應(yīng)用法律修正、法律解釋等各種形式來保障法律的供給。二是在執(zhí)法層面上，加強執(zhí)法合作，重點關(guān)注大案要案、非法證券活動、債券市場、私募市場四大領(lǐng)域。三是在國際層面上，加強跨境監(jiān)管的執(zhí)法司法協(xié)作。

從整個《意見》來看，里面有很多突出的亮點。從大層面來講，我總結(jié)有兩大突出亮點！

一個是新制度的建設(shè)。比如取消民事賠償?shù)脑V訟前置程序，最高人民法院曾于2015年在相關(guān)文件中提出，要取消民事賠償訴訟的前置程序，但實踐中的做法并不一致。這次在《意見》中做了明確的要求，說明決策層對于相關(guān)問題的看法有一個根本轉(zhuǎn)變，相信不久就會有經(jīng)過修改完善后的司法解釋，徹底取消民事賠償訴訟的前置程序的相關(guān)規(guī)則。再比如開展證券行業(yè)的仲裁制度試點，據(jù)了解，今年6月15日，深圳市委已經(jīng)審議通過了《深圳國際仲裁院與深圳證券交易所共建中國（深圳）證券仲裁中心改革方案》，將在深圳建立中國深圳證券仲裁中心。還有其他新的制度，比如探索派駐檢察制度、加強辦案審判基地建設(shè)和發(fā)揮當事人承諾制度功能等，以上這些是新制度的建設(shè)方面。

另一個亮點，我認為是突出加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，就是建立打擊資本市場違法活動的協(xié)調(diào)工作機制。打擊證券市場違法犯罪工作其實一直都在進行，此類違法活動以前也是屢禁不止。證券市場的違法犯罪活動有它的特點，往往涉及的人員眾多，時間周期也比較長，有時候事后發(fā)現(xiàn)得比較晚，而且相關(guān)的交易活動往往是跨地進行，取證的途徑也需要多樣化，僅依靠證監(jiān)會的力量是不夠的。這次《意見》從頂層設(shè)計出發(fā)，將成立打擊資本市場違法活動協(xié)調(diào)工作小組，包括司法、檢察院、公安違法查處小組等，多部門聯(lián)合，涵蓋了包括證券在內(nèi)的司法、刑法、行政法規(guī)、民事賠償、交易所制度等。相信在多方力量的聯(lián)合下，會形成一個完善的系統(tǒng)，將對資本市場違法犯罪活動形成有力、有效的打擊和震懾。

劉鑫:首先，從根本上說，此次《意見》可以用六個字來描述。前三個字為“規(guī)格高”，該文件是證券領(lǐng)域規(guī)格最高的文件，充分體現(xiàn)了國家規(guī)范證券領(lǐng)域、打擊證券違法犯罪的決心；后三個字為“意義大”，可以預見，該《意見》將會是今后相當長時期內(nèi)資本市場中的綱領(lǐng)性文件。

其次，該《意見》作為一個提綱挈領(lǐng)的文件，提出了規(guī)范證券市場的“九字方針”“思想原則”和“兩個目標”。同時，也提出了加大刑事懲戒力度、證券行業(yè)仲裁試點、證券民事代表人訴訟制度等新政策?？梢钥闯?，該《意見》完善了包括民事責任、行政責任、刑事責任在內(nèi)的法律責任體系。此外，該《意見》也強調(diào)了要完善包括立法、司法、執(zhí)法體制和協(xié)調(diào)配合機制在內(nèi)的制度體系，比如完善了證券犯罪案件偵查體制、檢察體制、審判體制的機制，強化了地方屬地責任等。

朱光忠:在這份中央文件里面，特別提到了“建制度、不干預、零容忍”，業(yè)界稱為“九字方針”。對于規(guī)范證券市場的這九字方針，兩位律師如何理解？

劉鑫: 這九個字體現(xiàn)了證券市場的事前、事中和事后的監(jiān)管態(tài)度。首先，在事前，我們要“建制度”，要通過完善相應(yīng)的制度打好根基，規(guī)范市場秩序；其次，在事中，我們要“不干預”，監(jiān)管者要避免“父愛主義”，真正做到依法依規(guī)監(jiān)管，不“缺位”也不“越位”，要相信“看不見的手”，管住“閑不住的手”；最后，在事后，我們要“零容忍”，對于發(fā)現(xiàn)的違法犯罪行為要加大打擊力度。這一方針也非常直觀地反映在《刑法修正案（十一）》中，即大幅度地提高了典型證券犯罪的法定刑。

李偉鋒:我認為這九個字是一個統(tǒng)一的整體。“建制度”是市場健康運行的一個基礎(chǔ)建設(shè)，是提供打擊證券違法犯罪活動的依據(jù)。在這次的《意見》里面，總共涉及15項制度的建設(shè)。“不干預”是發(fā)揮市場自身應(yīng)有的一個功能，減少不必要的干擾，讓市場自身能夠健康、有序地運行。在不干預的原則下，監(jiān)管部門還是要依法做好監(jiān)管，不干預不等于放任自流，要堅持依法依規(guī)辦事。“零容忍”應(yīng)該說是一個強化監(jiān)管的政策，以此來凈化市場的生態(tài)。通過監(jiān)管這樣嚴厲的執(zhí)法態(tài)度，來倒逼市場主體敬畏制度、遵循制度，從而通過強化震懾，全面凈化整個市場的生態(tài)，保障市場的長期穩(wěn)定發(fā)展。這九字方針，我認為是落實資本市場高質(zhì)量發(fā)展路徑的指引，也是不斷優(yōu)化市場生態(tài)的一個重要的遵循依據(jù)。

朱光忠:在對資本市場違法犯罪行為零容忍的背景下，作為執(zhí)業(yè)律師如何防范好自身的執(zhí)業(yè)風險？兩位律師對此如何理解以及有什么建議和措施？

劉鑫: 作為律師，同時也是法律中介機構(gòu)的從業(yè)人員，如何防范自身的執(zhí)業(yè)風險是一個需要引起重視的問題。可以看出，此次《意見》著重強調(diào)了對中介機構(gòu)違法犯罪行為的從嚴處理。包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、券商等的中介機構(gòu)，都是證券市場的“守門人”，應(yīng)當勤勉盡職，對擬上市主體等按規(guī)定進行審慎、嚴謹?shù)暮瞬??？傮w上，如何防范自身的執(zhí)業(yè)風險？

首先，律師最基本的是要有風險意識，工作中要嚴謹、審慎，不能僅為了自己業(yè)務(wù)方面的利益而屈從于客戶的想法、要求。例如，過去存在企業(yè)為上市不擇手段、弄虛作假的情況，而中介機構(gòu)出于完成業(yè)務(wù)等方面的考慮，服從于該企業(yè)的要求，最終導致該企業(yè)在不符合上市條件的情況下上市，對證券市場造成了惡劣影響，自身也面臨著行政甚至刑事處罰的風險。此外，需要意識到，證券犯罪各罪名的追訴標準是相對較低的，如欺詐發(fā)行證券罪，欺詐發(fā)行數(shù)額僅需達到500萬元即可立案追訴；有偽造、變造國家機關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證單據(jù)的，利用募集資金進行違法活動的，即使最終未成功上市,也可構(gòu)成犯罪。如果律師明知企業(yè)有欺詐發(fā)行的行為仍予以幫助，則存在構(gòu)成犯罪的風險。

其次，律師也要培養(yǎng)工作中的勤勉、嚴謹?shù)膽B(tài)度，在盡職調(diào)查、出具法律意見時，應(yīng)當一絲不茍地執(zhí)行相關(guān)規(guī)定。例如，在此前一個北京律師事務(wù)所狀告證監(jiān)會的案件中，一審法院、二審法院均以該律師事務(wù)所未勤勉盡職為由駁回其訴訟請求，其中律師未在工作底稿等文件上按規(guī)定簽字這一情況，也被法院視為未勤勉盡職的依據(jù)之一。根據(jù)我多年的法律工作經(jīng)驗，如某一案件中的實體問題存在爭議，程序問題上的瑕疵就可能會成為司法機關(guān)對實體問題做出不利裁斷的理由。

此外，律師也要守住底線，絕對不能因為一些不正當?shù)睦鎱f(xié)助公司弄虛作假，在辦理業(yè)務(wù)的過程中不能“拿”，更不能“要”。

李偉鋒:近年來，律師事務(wù)所和律師被證監(jiān)會行政處罰，或者被法院判處承擔賠償責任的案件時有發(fā)生。我個人認為為了規(guī)避執(zhí)業(yè)風險，律師從事證券業(yè)務(wù)首先要知法、守法，嚴格遵守律師的職業(yè)道德。作為法律從業(yè)者，要堅守自己的法律底線，不要因為利益而心存僥幸，企圖蒙混過關(guān)。其次，要熟悉業(yè)務(wù)，增強執(zhí)業(yè)能力。雖然律師在資本市場上、在服務(wù)過程中開展的是非訴訟業(yè)務(wù)，但我認為律師最好還是具備一定的訴訟業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，熟練掌握各部門的法律法規(guī)，這樣可以增強自己對風險防范能力的認知，團隊里必須要有進行非訴業(yè)務(wù)的人員以及內(nèi)部審核制度、程序。

再者，重要的是在執(zhí)業(yè)過程中，一定要高度重視“勤勉盡責”這四個字。這四個字不僅僅是形式上的認識，更重要的是要充分發(fā)揮自己的主觀能動性，積極嚴格地去審核材料，不能簡單地依賴、盲目地聽信于當事人或者其他第三方的陳述或者提供的資料。有時候執(zhí)業(yè)風險來自于當事人，其告訴或者提供的某些材料可能未必真實。我們在實踐中也碰到過類似的案件，從形式上看，當事人提供的材料都是真實的，但是有部分底層次的相關(guān)協(xié)議可能沒有提供出來，這就改變了事情的性質(zhì)。所以作為律師來講，必須要深入地分析，交叉驗證，而不是簡單地流于形式。另外，從實務(wù)的角度來講，律師一定要保存好工作的底稿。工作底稿在相關(guān)案件中是一個非常重要的材料，也是證明律師盡到勤勉盡責責任的直接證據(jù)，所以工作內(nèi)容務(wù)必要留痕，律師的工作底稿其實就是證券業(yè)務(wù)的最后一道防線。律所也應(yīng)該要完善內(nèi)核機制，增強內(nèi)控力度，加強制度建設(shè)，及時組織業(yè)務(wù)學習，持續(xù)提高律師的執(zhí)業(yè)水平，防范執(zhí)業(yè)風險。

朱光忠:最后一個問題是建設(shè)規(guī)范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場，對所有的市場參與者、證券服務(wù)者都具有重要積極意義。對于執(zhí)業(yè)律師而言，在此過程中如何積極作為？這其中又蘊含了什么機遇？請兩位律師解讀一下。

劉鑫:總體上，市場的運行不能太死板，也不能沒有規(guī)矩。隨著監(jiān)管的加強、資本市場的規(guī)范運行，專業(yè)的法律服務(wù)在資本市場運行中會起到越來越重要的作用。所以，在帶來風險的同時，監(jiān)管趨嚴的大潮也給我們提供了更多的業(yè)務(wù)機會。首先，上市公司的證券合規(guī)業(yè)務(wù)將會成為資本市場中一個十分重要的業(yè)務(wù)類型，做好全過程的證券合規(guī)是企業(yè)順利上市的關(guān)鍵；其次，刑事辯護業(yè)務(wù)也會逐漸增加，在嚴監(jiān)管的背景下，有關(guān)部門也會越來越強調(diào)運用刑事手段來處罰證券違法犯罪行為。再次，在行政方面，相應(yīng)的行政調(diào)查、行政復議及訴訟等案件數(shù)量也會增多。最后，在民事訴訟方面，投資人的索賠會產(chǎn)生一系列民事業(yè)務(wù)。因此，我認為，隨著證券市場監(jiān)管的進一步加強，作為執(zhí)業(yè)律師在上述板塊會有更多的業(yè)務(wù)空間。

李偉鋒:剛才劉律師已經(jīng)講得非常全面了，我補充一下。一個是在合規(guī)業(yè)務(wù)方面，上市公司的合規(guī)需求應(yīng)該說是已成為剛需，同時其他的一些市場主體，包括其他類型的機構(gòu)和投資者、中介服務(wù)機構(gòu)，對合規(guī)服務(wù)可能也會有一定的需求。另外，在民事賠償方面，我們從相關(guān)數(shù)據(jù)來看，虛假陳述索賠案件的數(shù)量應(yīng)該說仍然處于增長的狀態(tài)。這一部分由于涉及的投資者數(shù)量眾多，以往的投資者索賠占整體的比例仍然是非常低的?，F(xiàn)在隨著《證券法》的修改，還有國家對證券違法犯罪行為打擊力度的加強，我認為這一領(lǐng)域的案件仍然是一個藍海，有比較廣闊的前景。還有一個值得注意的信號是其他類型的案件數(shù)量有望增加。以往的民事賠償主要集中在虛假陳述案件上，今年四川高院支持了對操縱市場的民事賠償，這個判決是操縱市場民事賠償實務(wù)領(lǐng)域零的突破，所以這類型案件也有可能成為律師民事賠償業(yè)務(wù)的一個新突破點。

朱光忠:謝謝兩位律師來到法律咖吧，為我們分享了非常精彩的觀點。作為上海律師，既要搶抓機遇，又要防范好自身的執(zhí)業(yè)風險，共同維護資本市場的秩序，維護投資者的合法權(quán)益，為建設(shè)規(guī)范、透明、開放、有活力的資本市場做出自己的貢獻。謝謝兩位嘉賓的參與。

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個人觀點，整理時間：2021年9月23日）