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企業(yè)“走出去”中的競業(yè)限制適用

2023年第02期    作者:文│陸敬波 王天怡 黃雅暄    閱讀 3,282 次

隨著對外投資的不斷增長，中國企業(yè)不斷融入域外各國家和地區(qū)并實現(xiàn)當(dāng)?shù)鼗?。在這一過程中，企業(yè)既需要持續(xù)引進大批具有專業(yè)技能、管理技能和跨文化溝通技能的人才，又要避免人才流失引發(fā)的商業(yè)秘密相關(guān)風(fēng)險。因此，靈活運用競業(yè)限制成為企業(yè)限制核心人才流失及保護商業(yè)秘密的重要方式。然而，域外多國和地區(qū)的競業(yè)限制法律實踐與中國大陸有較大不同，中國企業(yè)在“走出去”的過程中適用域外競業(yè)限制存在較大難度。

本文將以幾個國家和地區(qū)不同的法律實踐為背景，介紹域外競業(yè)限制的類型及其效力，并基于中資企業(yè)域外人力資源管理中競業(yè)限制的相關(guān)實踐，剖析企業(yè)在實際經(jīng)營過程中面臨的競業(yè)限制風(fēng)險并總結(jié)相關(guān)防范措施，供出海企業(yè)自查參考。

 

一、域外競業(yè)限制法律實踐

（一）競業(yè)限制的主要類型

作為保護雇主商業(yè)秘密的重要手段，越來越多的企業(yè)與核心員工約定離職時需要履行限制性義務(wù)，通常根據(jù)限制的行為內(nèi)容將競業(yè)限制分為保密義務(wù)、禁止競爭(Non-compete)、禁止招攬（Non-solicitation）和禁止挖角（Non-poaching）等四類。

保密義務(wù)指禁止前雇員披露或使用前雇主或客戶的專有或機密信息。保密且未公開的信息可能包括諸如客戶名單、定價信息、產(chǎn)品開發(fā)信息和其他類型的商業(yè)秘密。

禁止競爭指限制前雇員或顧問從事與前雇主存在競爭的業(yè)務(wù)，或經(jīng)營、服務(wù)于有競爭性業(yè)務(wù)的企業(yè)。而基于雇員的忠誠義務(wù)，多國實踐中許可對在職員工進行禁止競爭限制。例如在巴西，員工在受雇期間從事的活動若與雇主的業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭關(guān)系，則該行為可能構(gòu)成終止勞動關(guān)系的正當(dāng)理由。目前，許多國家和地區(qū)普遍將禁止競爭條款應(yīng)用在對離職的重要雇員的就業(yè)限制上，從而保護企業(yè)的合法利益，類似于我國的競業(yè)限制。

禁止招攬指在一定期限內(nèi)禁止離職員工基于競爭目的招攬前雇主的客戶、供應(yīng)商，或以任何身份與其合作。該條款一般僅限于雇員在受雇期間直接接觸的客戶或供應(yīng)商，如合同中有明確約定，禁止范圍也可擴展到潛在客戶。

禁止挖角指禁止前雇員邀請或雇傭其他前雇主的員工到新企業(yè)共事。該條款通常與禁止招攬的限制一并使用，或包含在禁止招攬條款之中。

了解上述競業(yè)限制的分類有助于從事跨境經(jīng)營的中資企業(yè)進一步區(qū)分各國或地區(qū)對競業(yè)限制條款的認(rèn)可程度，從而在合法的情況下，最大限度地保護企業(yè)的商業(yè)秘密等合法權(quán)益。

（二）競業(yè)限制條款的認(rèn)可與禁止

由于競業(yè)限制條款在全球各個國家和地區(qū)受認(rèn)可和適用的程度不同，盡管跨國公司在實際經(jīng)營過程中傾向通過與離職員工約定競業(yè)限制來保護企業(yè)的合法權(quán)益，避免核心員工跳槽至競爭對手處，但該限制往往并非因雇傭雙方存在書面約定即必然為當(dāng)?shù)厮痉▽嵺`所認(rèn)可。

部分國家或地區(qū)的法律明確規(guī)定了競業(yè)限制的相關(guān)條款，包括其適用、限制內(nèi)容、保護法益、期限或補償金等，為雇主起草競業(yè)限制條款或文本提供了明確的方向。例如，我國臺灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法”第9-1條就確立了離職后競業(yè)禁止約定成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括：雇主有應(yīng)受保護的正當(dāng)營業(yè)利益，雇員所處的職位或擔(dān)任的職務(wù)能接觸或使用雇主的營業(yè)秘密，競業(yè)禁止的期限和區(qū)域、職業(yè)活動的范圍及就業(yè)對象未超過合理范疇，雇主對勞工因不從事競業(yè)行為所受到的損失有合理補償?shù)?。前述任一?biāo)準(zhǔn)未達到都將導(dǎo)致約定無效。

也有部分國家或地區(qū)雖未在法律上明確規(guī)定，但會通過法院判例等司法實踐對競業(yè)限制的使用予以認(rèn)可。作為判例法國家的典型代表，澳大利亞通過勞工法庭的判決對競業(yè)限制的相關(guān)內(nèi)容予以承認(rèn)，并作為后續(xù)相關(guān)訴訟的裁判依據(jù)。

此外，部分國家或地區(qū)可能出于保障員工的自由就業(yè)權(quán)而明確全部或部分禁止競業(yè)限制的使用。例如，在墨西哥的司法實踐中，離職后的禁止競爭、禁止招攬客戶與同事的條款或協(xié)議均不可被執(zhí)行，因為法院認(rèn)為該規(guī)定會限制個人就業(yè)和從事職業(yè)活動的憲法性權(quán)利及《勞動法》規(guī)定的工作權(quán)利?；蛉缬《确呻m未明確禁止離職后的競業(yè)限制條款，但法院通常會根據(jù)《1872年合同法》認(rèn)為離職后的禁止競爭條款因限制了貿(mào)易而不可執(zhí)行。不過例外的是，印度法院認(rèn)可雇主在有限范圍內(nèi)禁止離職雇員招攬公司客戶，以及支持雇主禁止前雇員挖走公司其他員工。

（三）競業(yè)限制條款的有效性與可執(zhí)行性

由于競業(yè)限制條款是通過限制雇員的就業(yè)權(quán)來保障雇主的正當(dāng)商業(yè)利益，并由雇主方主導(dǎo)起草的，許多公司往往與員工在入職時即完成協(xié)議簽訂，導(dǎo)致員工缺少對條款內(nèi)容的協(xié)商與決定權(quán)。因此，競業(yè)限制條款需要滿足一般構(gòu)成要件且兼具合理性時才是有效和能被法院執(zhí)行的。

在認(rèn)可競業(yè)限制的國家或地區(qū)中，競業(yè)限制的構(gòu)成一般包括：（1）存在正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，包括商業(yè)秘密、技術(shù)信息等；（2）受限員工有接觸公司正當(dāng)商業(yè)利益的機會，如為管理崗雇員或在職期間可接觸公司商業(yè)秘密的雇員；（3）限制員工就業(yè)的對象、期間、區(qū)域、職業(yè)活動的范圍具有合理性；（4）一定的補償措施。除前三項外，雇主支付競業(yè)限制補償金的要求在許多英美法系國家和地區(qū)的法律中并不強制，為雇主在與員工協(xié)商競業(yè)限制時提供了更多可設(shè)計的空間。

然而，競業(yè)限制條款并非約定有效即可執(zhí)行。即便勞資雙方有書面約定，一旦發(fā)生競業(yè)限制的勞動訴訟，未禁止競業(yè)限制的東道國或地區(qū)的法院如認(rèn)為相關(guān)限制過于寬泛，并非一味判定全部約定無效且不可執(zhí)行，也存在考慮行使“藍筆規(guī)則”的情形。即法院行使裁量權(quán)，在平衡企業(yè)的正當(dāng)商業(yè)利益與雇員就業(yè)權(quán)的基礎(chǔ)上調(diào)整已約定的競業(yè)限制條款，降低雇員需履行的競業(yè)限制義務(wù)，但仍保障限制條款的可執(zhí)行性。

二、域外競業(yè)限制適用的常見法律風(fēng)險

（一）約定違法

由于中國大陸地區(qū)法律許可基于勞動關(guān)系確定的競業(yè)限制，很多中資企業(yè)在域外進行人力資源管理時會直接套用母公司模板起草競業(yè)限制規(guī)定，而不考查當(dāng)?shù)胤墒欠翊嬖诮剐曰驑?gòu)成要件性規(guī)定，包括未約定補償金或約定低于法定要求，甚至適用人員不當(dāng)?shù)?。例如馬來西亞《1950年合同法》第28條規(guī)定，禁止前雇員從事合法的專業(yè)、行業(yè)或業(yè)務(wù)的條款無效且不可執(zhí)行，因而離職后的禁止競業(yè)與禁止招攬客戶與同事的條款均可因違反該條規(guī)定而無效，并且離職后禁止招攬客戶與同事的條款只有在違反有關(guān)保密、機密信息或商業(yè)秘密的合同條款的情況下才有效并可執(zhí)行。此外，同一國家不同地區(qū)對于競業(yè)限制的接受程度也不同。例如，美國加利福尼亞州、俄克拉荷馬州和北達科他州禁止雇主要求其雇員簽署禁止競爭條款或協(xié)議，加州還禁止雇主限制其前雇員招攬客戶；而在美國的其他司法管轄區(qū)，離職后的限制條款或協(xié)議只有在服務(wù)于合法目的且基于合理的范圍、地域和時間，甚至受限員工的在職工資不得低于一定數(shù)額時才可被執(zhí)行。因此，在美投資的中資企業(yè)需要嚴(yán)格根據(jù)自身所在地區(qū)的司法實踐對競業(yè)限制的適用和人員管理進行調(diào)整。

（二）約定逾限

在許多中資跨國企業(yè)的全球化布局進程中，人力資源管理實踐中全員競業(yè)限制、多行業(yè)競業(yè)限制、超長期競業(yè)限制、跨國競業(yè)限制的現(xiàn)象越來越常見。但是模糊約定或超合理范圍約定的情形與立法目的或保護法益并不一致，在域外很多國家和地區(qū)，類似的約定通常因過于寬泛、不具有合理性而存在被判定無效的法律風(fēng)險。通過對雇員就業(yè)權(quán)的限制實現(xiàn)一定期限內(nèi)對雇主正當(dāng)商業(yè)利益的保護，對員工有威懾作用且易于執(zhí)行；但限制若超過合理范圍，就會損害本就在勞資關(guān)系中處于弱勢一方的雇員的合法權(quán)利。例如，英國司法實踐常常以限縮為原則，對競業(yè)限制合理地理區(qū)域認(rèn)定苛刻。在Spencer訴Marchington一案中，該雇員曾任兩家職業(yè)介紹所的經(jīng)理，其前雇主是兩家職業(yè)介紹所的所有人，雙方合同載明該雇員離職后2年內(nèi)不得以任何方式（單獨，合伙，作為雇員、代理人或管理人員）在一處介紹所辦公地址（位于Banbury）25英里范圍內(nèi)以及另一處介紹所辦公地址10英里范圍內(nèi)從事或參與任何職業(yè)介紹所的業(yè)務(wù)或與其有利益關(guān)系。該離職雇員起訴前雇主支付競業(yè)限制補償金，但由于其在Banbury設(shè)立了自己的職業(yè)介紹所，前雇主反訴其違反競業(yè)限制義務(wù)。法院調(diào)查后指出，前雇主在Banbury的目標(biāo)客戶只集中在其辦公地點20英里范圍內(nèi)，超過該范圍的顧客往往會選擇其他地方的機構(gòu)，因此25英里范圍的限制被視為超出合理范圍。

此外，雇主在此類勞資爭議中往往也要承擔(dān)證明約定未逾合理性的義務(wù)，包括證明確有合法商業(yè)利益需要保護，以及該限制性保護未超過合理的必要。我國香港法院在審查競業(yè)限制條款時就以必要性、合理性與公共利益為原則，企業(yè)需同時舉證證明：（1）該限制是保護其合法權(quán)益的必要措施；（2）在權(quán)衡勞資雙方利益和公共利益的同時，該保護措施不超過相當(dāng)?shù)暮侠矸秶唬?）不違反公共政策。

（三） 不當(dāng)履行

即使與雇員明確約定合理的競業(yè)限制后，雇主在后續(xù)人力資源管理過程中還可能存在不當(dāng)履行的情形，包括未支付或未足額支付競業(yè)限制補償金、未及時通知競業(yè)限制的解除等。在日本，如果員工離職且競業(yè)限制協(xié)議已生效執(zhí)行，企業(yè)單方終止競業(yè)限制協(xié)議給員工造成損失的（例如員工已經(jīng)因為競業(yè)限制義務(wù)拒絕了薪水更高的競爭公司的職位），需要賠償員工的損失。

（四） 不當(dāng)競爭

盡管在疫情背景下，跨國人才流動大大降低，但企業(yè)間對高端人才的搶奪依然保持白熱化趨勢。由于高端人才往往帶有前雇主的競業(yè)限制，企業(yè)在引進人才時可能存在誘使其作出違反競業(yè)限制約定或侵犯其前雇主商業(yè)秘密等不當(dāng)競爭的行為。而域外多數(shù)國家或地區(qū)對于侵犯商業(yè)秘密與不正當(dāng)競爭行為的打擊日益嚴(yán)格，惡意挖角、誘使競業(yè)限制人員披露商業(yè)秘密等行為甚至?xí)硇淌仑?zé)任。我國某風(fēng)電科技集團就因說服合作方美國超導(dǎo)公司駐奧地利自動化工程部門負責(zé)人下載軟件源代碼、秘密竊取公司知識產(chǎn)權(quán)并離職加入該集團，被美國司法部提起涉嫌電信詐騙、刑事版權(quán)侵犯、竊取商業(yè)機密和共謀的刑事訴訟，并被超導(dǎo)公司提起知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟。最終，該集團于2018年向超導(dǎo)公司支付5750萬美元和解金，繳納150萬美元罰款，并被判處1年觀察期。

對于出海的中資企業(yè)而言，前述四類風(fēng)險為其在競業(yè)限制適用過程中的常見風(fēng)險，涵蓋起草、履行、解除和規(guī)避競業(yè)限制等階段。企業(yè)需要根據(jù)自身海外用工管理的實際情況對不同階段逐一排查，總結(jié)主要風(fēng)險點，以便對癥下藥。

三、域外競業(yè)限制法律風(fēng)險的防范建議

（一） 條款起草應(yīng)符合當(dāng)?shù)胤?/span>

遵守東道國或地區(qū)的法律規(guī)定或司法判例是大前提。中資企業(yè)在進行本地化用工時，需要對當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)勞動法律和用工慣例進行查明。在法律有規(guī)定的情形下，應(yīng)遵守其強制性要求，避免因違反禁止性規(guī)定而導(dǎo)致約定的競業(yè)限制無效且不可執(zhí)行。如當(dāng)?shù)胤山垢倶I(yè)限制，可查明具體的禁止類型及考慮其他替代性安排，如借鑒美國用工實踐中慣用的花園假期制度，以及在投資并購項目的收購交易合同中作出類似約定。

（二） 限制內(nèi)容應(yīng)具有合理性

中資企業(yè)還需要注意限制內(nèi)容應(yīng)具有合理性，可考慮對高級或核心雇員以及可以接觸商業(yè)機密或重要數(shù)據(jù)的雇員施加競業(yè)限制，而非對所有員工不加區(qū)分地全部進行限制。同時，需要評估限制的地域、期限、行為的合理性。如涉跨國競業(yè)限制時，可考慮以公司營業(yè)范圍和區(qū)域為限。韓國地方法院曾支持三星顯示器公司的請求，禁止一名前研究員在中國的公司任職，并判令被告雇員在兩年內(nèi)都不得跳槽到三星的競爭對手或者分包商處工作。此外，盡管補償金并非部分國家或地區(qū)考量競業(yè)限制效力的決定性因素，但中資企業(yè)仍需要注意當(dāng)?shù)貙ρa償金的定義、數(shù)額和支付方式的要求或限制，合理籌劃將有助于企業(yè)節(jié)約一部分用工成本。

（三） 依約審慎履行雇主義務(wù)

若勞資雙方關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定不違反當(dāng)?shù)胤?、司法實踐、公共政策和用工慣例，雇主則需要根據(jù)書面約定履行相關(guān)義務(wù)，如按期支付足夠的補償金或在員工離職需要解除競業(yè)限制時予以書面通知。如雇主未依約履行，員工可以雇主違約為由不履行競業(yè)限制義務(wù)或要求雇主對其就業(yè)權(quán)受損的經(jīng)濟損失予以賠償。當(dāng)雇員的職責(zé)有變化時，雇主還需要及時根據(jù)該變化對競業(yè)限制的內(nèi)容進行相應(yīng)修訂，以保障其合理性。此外，雇主需要避免對有競業(yè)限制義務(wù)的雇員進行違法解雇或裁員，部分國家或地區(qū)不支持基于違法終止情形下的競業(yè)限制的執(zhí)行。

（四） 規(guī)避引進人才違約風(fēng)險

在做好自身競業(yè)限制風(fēng)險防范的同時，中資企業(yè)還需要規(guī)避由引進人才帶來的競業(yè)限制相關(guān)風(fēng)險。雇主可以考慮要求引進人才履行及時披露競業(yè)限制等義務(wù)，協(xié)助評估其競業(yè)限制的有效性以及申請豁免的可能性，同時預(yù)測聘用該人才可能帶來的法律風(fēng)險與經(jīng)濟成本。為了防范人才流失，還可以考慮為其提供其他不受限崗位或地區(qū)的工作，調(diào)整其工作內(nèi)容與職責(zé)，避免存在泄露其前雇主商業(yè)秘密的可能。

（五） 有效執(zhí)行競業(yè)限制協(xié)議

在了解如何完善內(nèi)部人力資源管理以避免競業(yè)限制的無效且不可執(zhí)行后，中資企業(yè)還需要了解在權(quán)利被侵害時，如何使用正當(dāng)方式保護自身合法的商業(yè)利益。域外雇傭關(guān)系中對競業(yè)限制的常見救濟方式包括：

（1）禁止令。員工的競業(yè)限制義務(wù)是不作為義務(wù)，企業(yè)可以請求法院發(fā)出禁止令，禁止員工作出競爭行為。

（2）損害賠償。企業(yè)可以保留相關(guān)證據(jù)，以在庭審中證明實際發(fā)生了損失以及損失的數(shù)額。

（3）違約金。企業(yè)可以考慮在未禁止競業(yè)限制的國家或地區(qū)適用的協(xié)議中約定合理數(shù)額的違約金。當(dāng)員工違約時，企業(yè)可以減少證明其遭受損失及具體數(shù)額的義務(wù)，即可以給付違約金作為其訴訟請求。

（4）全部或部分返還已支付的補償金。如有補償金，當(dāng)員工違約時，企業(yè)可以要求員工全部或者部分返還。前提是該返還義務(wù)須明確規(guī)定在用工文件中，如勞動合同或競業(yè)限制協(xié)議。

結(jié)語

作為用工管理的重要環(huán)節(jié)和保障企業(yè)正當(dāng)商業(yè)利益的利器，競業(yè)限制是中資企業(yè)在域外經(jīng)營管理過程中難以回避的問題。首先，企業(yè)可以考慮對自身的域外用工實踐，包括用工類型、人才需求、崗位職責(zé)等進行摸底，了解實際用工過程中存在的競業(yè)限制風(fēng)險點，從而有針對性地進行調(diào)整。其次，明確當(dāng)?shù)胤膳c司法實踐對競業(yè)限制的具體要求，以合規(guī)的東道國或地區(qū)制度文本奠定管理基礎(chǔ)。在履行好雇主義務(wù)的同時，完善人力資源在管理過程中對雇員和前雇員競業(yè)限制義務(wù)履行情況的跟蹤核查，及時查明員工違反義務(wù)的情形，積極采取救濟措施，避免公司利益受損。最后，中資企業(yè)還需強化人才引進合規(guī)意識，規(guī)范跨國人才招聘流程，以防公司落入因競業(yè)限制引發(fā)的商業(yè)秘密或不正當(dāng)競爭的漩渦之中。

 

陸敬波上海江三角律師事務(wù)所主任，上海律協(xié)資產(chǎn)管理與財務(wù)委員會副主任、勞動與社會保障業(yè)務(wù)研究委員會主任、全國律協(xié)勞動與社會保障法專業(yè)委員會副主任，上海市政協(xié)第十四屆常委、上海市法學(xué)會勞動法研究會副會長業(yè)務(wù)方向：勞動與社會保障法

王天怡上海江三角律師事務(wù)所合伙人業(yè)務(wù)方向：域外勞動與雇傭

黃雅暄

上海江三角律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：域外勞動與雇傭