韩国黄色一级毛片,julia99久久久国产精品,香蕉视频网站,久久96,国产黄a三级一国产小仙女视频,国产成人精品一区二区,在线成人自拍视频

論《民法典》下的新情勢變更制度

2021年第03期    作者:高玨敏    閱讀 4,127 次

在行刑交叉的同一事實的評判中，基礎法律事實決定的基礎法律關系起到?jīng)Q定性作用。

一、案情介紹

市民李先生收到了一個名叫“可愛女人”的微信好友申請，頭像是個青春靚麗的年輕女孩，李先生出于好奇通過了對方的請求。

經(jīng)過聊天，“可愛女人”取得了李先生的信任，向李先生提出自己的爺爺以前年輕時在茅臺酒廠工作，退休后開了一家釀酒小作坊，問他要不要嘗嘗“爺爺自釀酒”。李先生通過微信轉了4000元向“可愛女人”買了12瓶酒，到貨后發(fā)現(xiàn)酒的口感和外包裝都有異常，想通過微信詢問緣由時卻發(fā)現(xiàn)已無法與“可愛女人”取得聯(lián)系，故報案。

公安機關查證后發(fā)現(xiàn)，“可愛女人”其實是被告人劉某（男），用來取得李先生信任的身世和經(jīng)歷都是劉某捏造的。和李先生有相同遭遇的還有多名受害者，運用相同手法行騙的還有另外4名劉某的“前同事”，曾經(jīng)是同一詐騙團伙的成員，退出后不謀而合地套用“前公司”培訓的話術單獨實施詐騙。所謂“爺爺自釀酒”是將從茅臺鎮(zhèn)購入的低價白酒進行包裝，再以十多倍的高價銷售給被害人。

最后法院經(jīng)審理后認為，劉某等5名被告人購入低價白酒進行包裝，再以所謂的“爺爺自釀酒”為名，以十多倍的高價銷售給被害人的行為，系以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡技術手段實施詐騙，騙取公私財物，數(shù)額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》有關規(guī)定，以詐騙罪依法判處5名被告人有期徒刑一年至八個月不等刑期，并處罰金。

二、關于涉案客觀事實是否構成行政違法行為的爭議

從披露的案情來看，這是一個 前“殺豬盤”詐騙團伙成員利用專業(yè)技能再度行騙的犯罪行為，對于構成詐騙罪的認定也符合一般人樸素的道德認知。而從刑事辯護的角度，可能會對涉案事實存在一些關于行刑銜接方面的爭議，有觀點就認為該案中所描述的涉案客觀事實應當構成不同的行政違法，可擇一重處罰，但無法作出構成犯罪的評價。比如說：

（一）涉行政許可的非法經(jīng)營行為

披露的案情中未涉及所銷售的白酒是否屬于不合格產(chǎn)品或是假冒注冊商標的情況，有理由認為該行為不構成銷售假冒注冊商標行為和銷售偽劣產(chǎn)品行為。

根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國食品安全法實施條例》《上海市食品安全條例》《上海市酒類商品產(chǎn)銷管理條例》，酒類經(jīng)營者在全國及上海市的酒類商品生產(chǎn)、批發(fā)和零售行為均涉及行政許可，該案中所銷售的白酒屬于合格產(chǎn)品且未侵犯注冊商標權利的情況下，則依法屬于違反行政許可的非法經(jīng)營行為；需情節(jié)嚴重才能構成犯罪。

（二）價格欺詐行為

根據(jù)《中華人民共和國價格法》第三、十一、十四條規(guī)定：

1.“市場調(diào)節(jié)價，是指由經(jīng)營者自主制定，通過市場競爭形成的價格”；

2.經(jīng)營者進行價格活動，享有“自主制定屬于市場調(diào)節(jié)的價格”的權利；

3.經(jīng)營者不得“利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易”。

在該案中被告人劉某作為男性冒充女性，虛構與銷售行為無關事實，對市場調(diào)節(jié)價范圍內(nèi)商品進行高價牟利，一般屬于使用欺騙性或者誤導性的語言、文字、圖片、計量單位等標價，誘導他人與其交易的價格欺詐行為，是行政違法，要達到嚴重擾亂市場秩序，才構成犯罪，涉及的罪名也是非法經(jīng)營。

三、關于涉案客觀事實是否構成行政違法行為的否定

根據(jù)以上披露的涉案客觀事實，從行政法的角度似乎可以支持被告人以上行為僅構成行政違法而不構成刑事犯罪的結論——那么，在該案中是否存在什么情況可以導致這個行政法律關系的否定呢？

答案是有的。

根據(jù)《中華人民共和國價格法》第三條第三款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人。”酒類經(jīng)營者同理。

該案的重點是被告人用話術騙取被害人信任，以賣酒為名獲得錢財后斷絕聯(lián)系的行為可以認定具有非法占有目的，低價酒是作為詐騙的道具，本身沒有經(jīng)營的持續(xù)性，不符合法律規(guī)定“經(jīng)營者”的主體資格，從而導致涉案行政法律關系的否定。

該案中所描述的客觀事實構成行政違法的基礎法律關系是經(jīng)營者的經(jīng)營行為成立，需要有證據(jù)證明經(jīng)營者的經(jīng)營行為存在——該案中被告人既沒有申請過銷售酒類商品的行政許可，也沒有銷售其他商品的工商登記行為，甚至沒有對被害人以及被害人對外持續(xù)的經(jīng)營行為，既沒有酒類經(jīng)營者的經(jīng)營行為，也沒有經(jīng)工商登記的經(jīng)營者的經(jīng)營行為，甚至沒有未經(jīng)工商登記的經(jīng)營者的經(jīng)營行為。所以該案系通過被告人沒有持續(xù)的經(jīng)營行為來否定被告人的經(jīng)營者身份，并由此否認該案屬于涉行政許可的非法經(jīng)營或價格欺詐的行政違法行為，進而認定該案構成詐騙罪，應當追究被告人刑事責任。

四、關于涉案客觀事實變化的法律事實認定變化

由此也許又會產(chǎn)生另一個疑問：如果該案中被告人沒有與被害人斷絕聯(lián)系，又或者說被告人經(jīng)過工商登記甚至獲得酒類流通的行政許可并在電子商務平臺上設立經(jīng)營場所后實施涉案行為，則對該本案的法律事實認定又會發(fā)生什么樣的變化？

從被告人的角度來說，前者會發(fā)生與被害人的持續(xù)糾纏，無論是人工應對還是人工智能應對，都是增加了被告人的犯罪成本。后者的投入成本大于一般詐騙行為的獲利，并且會被立即納入平臺監(jiān)管和行政監(jiān)管，由此產(chǎn)生的應對平臺監(jiān)管和行政監(jiān)管的措施，也是增加了被告人的犯罪成本，即被告人從成本控制的角度不會在實施詐騙行為中采取以上措施。

所以說，上述可能產(chǎn)生爭議的行為模式，并不是本身沒有價值，而是因為被告人的成本控制原因在詐騙行為中放棄。同時，如果存在足夠的利益使行為人采用以上行為模式，則又足以用刑法中的其他條款進行制裁。

就像在今年疫情嚴重的時候，出現(xiàn)了行為人囤積了大量口罩拒絕國家收購，以高價將醫(yī)用口罩作為普通口罩銷售，出于規(guī)避無證經(jīng)營醫(yī)療器械行為構成第一類非法經(jīng)營罪的目的，最終導致不正當價格行為構成第四類非法經(jīng)營罪的現(xiàn)象。

五、結論首先，通過涉及該案的爭議評析，有理由得出結論——即在行刑交叉的同一事實的評判中，基礎法律事實決定的基礎法律關系起到?jīng)Q定性作用。其次，作為旁觀者對法律事實的判斷不能局限于案情通報內(nèi)容的本身，還可以通過案情通報內(nèi)容去歸納客觀存在但并未表述的法律事實，才有利于完整地判斷涉案法律事實。最后，作為辯護人可以通過以上方法，在參與刑事訴訟過程中進行針對性調(diào)查和審查，既可以如本案中通過基礎法律關系排除客觀行為模式的適用；也可以參考本案通過客觀行為模式對基礎法律關系進行分析和歸納，得出有利于被告人的事實認定。

奚明強

上海博和漢商律師事務所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務研究委員會委員

業(yè)務方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎法律事實認定

情勢變更制度，是指合同有效成立后，因為不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎動搖或喪失。若繼續(xù)履行合同則顯失公平，因此允許變更或解除合同。

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）經(jīng)第十三屆全國人民代表大會第三次的審議通過正式頒布，于2021年1月1日生效。盡管《民法典》僅是民商事基礎法的編纂，并非民商法律的再造，全新條款不超過3%，但就《民法典》總共1260條的體量來說，有相當多的制度亮點和創(chuàng)新，而《民法典》第五百三十三條規(guī)定的情勢變更制度就是一個亮點。

一、《民法典》下情勢變更的變化

《民法典》第五百三十三條規(guī)定，“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”

本條規(guī)定吸收了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條（以下簡稱《合同法解釋（二）》）的規(guī)定，即“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

相較司法解釋的規(guī)定，《民法典》規(guī)定的“情勢變更”制度有四大變化，具體來說：

（一）刪去司法解釋“非不可抗力造成”的規(guī)定，不再將不可抗力排除在情勢變更的事由之外。這明顯強化了實務操作的便利性。同時也順應了此次新冠疫情的實際情況，起到了很好的實務落地的作用。

（二）刪去司法解釋“不能實現(xiàn)合同目的”的規(guī)定，更準確地劃定了情勢變更制度與合同解除制度的區(qū)別，準確界定情勢變更所致的是“繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平”的不利益后果而非“不能實現(xiàn)合同目的”的后果。

（三）增加規(guī)定了“受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商”的再交涉義務。

（四）增加仲裁機構為爭議解決的裁決機構。

以上變化就規(guī)定來看，再交涉義務是全新規(guī)定。只要當事人依據(jù)誠實信用和公平原則進行了協(xié)商即可，并不要求當事人必須達成新的合同或達到某種特定的結果，因此再交涉義務僅是一種行為義務，并非結果義務。

就實踐來看，作為不真正合同義務，再交涉義務沒有結果效力的約束，形式價值和程序價值更高，其程序后果是當事人可以訴請法院或仲裁機構變更或解除合同。

就法理而言，再交涉義務是充分吸收《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》基礎上對合同制度的重大革新?！稓W洲合同法原則》第6：111條規(guī)定：“如果由于情勢的變更使合同履行變得格外困難，當事人應當進行磋商以改訂合同或解除合同。”《國際商事合同通則》第6.2.3第1款規(guī)定：“若出現(xiàn)艱難情形，處于不利地位當事人有權要求重新談判。”從表面上看，本條僅僅是增加了一個讓當事人重新協(xié)商的繁瑣環(huán)節(jié)。實際上，這個增加的看似繁瑣的環(huán)節(jié)卻暗含了對當事人真實意愿和自主意思的極大尊重，合同履行中的問題首先應由當事人自主自愿解決，自主自愿無法解決時才訴諸司法，體現(xiàn)出本次《民法典》對于契約自由的提升、強調(diào)和偏重。

二、“情勢變更”的構成要件

（一）“情勢”是“合同的基礎條件”

首先所謂“情勢”，是指合同訂立的基礎事實。在性質(zhì)上，“情勢”必須是客觀的、具體的事實。當事人的主觀認識錯誤不屬于情勢變更，情勢變更具有明顯的客觀性。

其次，“情勢”是合同賴以訂立的基礎，與合同具有牽連性、關聯(lián)性及基礎性?！睹穹ǖ洹穼?/span>“情勢”表述為“合同的基礎條件”而非司法解釋的“客觀事實”，更強調(diào)的是這一客觀事實對于合同而言的牽連性、關聯(lián)性，特別是基礎性。如果僅僅是客觀事實，與合同無牽連、無關聯(lián)，顯然不能成立情勢變更的“情勢”條件。如果有牽連、有關聯(lián)但不具有基礎性，那也不能成立情勢變更。《民法典》表述的變化，更凸顯《民法典》對“情勢變更”規(guī)定的精準到位。

再次，“情勢”是合同訂立時的基礎條件，而非司法解釋“合同成立以后”?！睹穹ǖ洹犯珳实貙⒒A條件的判定基準界定到“訂立時”而非“合同成立以后”。如果發(fā)生變化的條件是合同成立后形成的條件，就不是情勢變更規(guī)定的“基礎條件”，就不能適用情勢變更的規(guī)定。如果在判斷基礎條件的變更，沒有將基礎條件界定到合同訂立時，而是界定為合同成立后的客觀事實，就會發(fā)生適用上的錯誤。因此，本次《民法典》的細微表述調(diào)整更顯《民法典》規(guī)定得精準到位，也是對情勢變更規(guī)定的完善。

（二）“變更”是無法預見的客觀重大變化和非固有風險

首先，不可預見性。“變更”是指“合同的基礎條件”發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的事實和變化。如果能夠預見，就不成立“情勢變更”。就實務操作而言，如果能夠預見仍簽訂合同，表明其自擔風險，不能適用情勢變更。如在合同中已考慮情勢變更的因素并作約定安排，也不能適用情勢變更。

其次，非商業(yè)風險，非固有風險。商業(yè)風險與情勢變更均為客觀情勢發(fā)生變化，兩者在發(fā)生原因和表現(xiàn)形式等方面存在相同性或近似性，但兩者存在本質(zhì)不同。其一就是可否預見，不可預見性排除商業(yè)風險及高風險活動的適用。商業(yè)風險具有可預見性，是從事商業(yè)活動的固有風險，作為合同基礎的客觀情況變化未達到異常的程度，并非當事人不可預見，不可承受。一般的市場供求變化、價格漲落等均屬于此類。風險自負是商主體從事交易時必須遵循的一項基本準則。而情勢變更則要求無法預見，要求的情勢不是市場系統(tǒng)的固有風險，在合同訂立時一方?jīng)]有理由知道該“風險”事實，故該方?jīng)]有過錯，并且該事實的不存在是該合同賴以訂立的基本假設。因此，期貨買賣、證券買賣等高風險活動，哪怕是市場系統(tǒng)性風險引發(fā)的重大變化，不適用情勢變更。因為這是商業(yè)固有風險，須有交易雙方承擔由于市場變化帶來的合理正常的可能損失，這樣的風險并不認為是作為合同基礎的客觀情況的異常變化。

實踐中情勢變更與商業(yè)風險并不容易識別，需綜合考慮風險的類型和程度、正常人的合理預期、風險的防范和控制、交易性質(zhì)以及市場情況等因素，在個案中作出識別。

第三，客觀性，是合同訂立時基礎條件發(fā)生了客觀變化。

1.客觀性則意味著不是主觀的變化和認識上的差異或錯誤。如果變化僅僅是主觀上的認識差別，則不能適用情況變更。如果構成主觀認識上的重大誤解，則是通過重大誤解撤銷合同的方式來尋求救濟。

2.客觀性也意味著情勢變更的事實應當發(fā)生在合同成立之后、合同義務履行完畢之前，有時間、階段的客觀要求。發(fā)生在合同成立之前，則無履行利益可言，客觀上就不存在繼續(xù)履行合同的問題。發(fā)生在合同義務履行完畢之前，意味著這樣的變化存在客觀上的實質(zhì)影響、時間階段的明顯不同。如果合同義務已經(jīng)履行完畢，則即便出現(xiàn)變化，這樣的變化也不在客觀上影響合同的履行。因此，發(fā)生合同義務履行完畢之后的條件，即便發(fā)生，也不具有客觀性，不能適用情勢變更制度。這里的履行完畢之前，是指依照約定的或法定的履行期限完畢之前。因此如果一方履行延遲，在延遲期間發(fā)生了情勢變更，也不能適用情勢變更制度。

第四，不可歸責性。不可歸責性要求合同的一方或雙方當事人不能干擾或自己主動創(chuàng)造一些事實變化以期適用情勢變更。這種情況下，應當有可歸責的當事人承擔該風險性及相應的違約責任。

最后，重大性，是發(fā)生了影響合同基礎的重大變化。重大變化的判斷標準是：一是繼續(xù)履行合同是否對一方當事人明顯不公平；二是是否為商業(yè)風險。如果是商業(yè)風險，則不是情勢變更。

（三）合同履行上的顯失公平，不是不能實現(xiàn)合同目的，也不是合同不能履行

情勢變更涉及的是合同的實質(zhì)公平問題，是發(fā)生了情勢變更后，若繼續(xù)履行原合同約定義務，將導致當事人之間的利益明顯失衡，對受損方顯失公平。

“顯失公平”，是指明顯違反公平、等價有償?shù)脑瓌t。如果僅是某種程度的背離，對雙方權利義務的影響甚微，則不屬于“顯失公平”。司法實踐中，是根據(jù)個案情況、結合所涉交易領域、當時的社會環(huán)境等因素進行綜合判斷。“顯失公平”的情況，包括有履行特別困難、債權人受領嚴重不足、履行對債權人無利益等，表現(xiàn)出的是繼續(xù)履行合同對一方產(chǎn)生的明顯不公平的、難以承受的后果。

由此，“情勢變更”是，若繼續(xù)履行對當事人顯失公平，不是不能實現(xiàn)合同目的，也不是合同不能履行。如若是不能實現(xiàn)合同目的，應當通過合同解除制度尋求救濟；如果是不能履行，則是通過解除或終止來尋求救濟，如是不可抗力致不能履行，則適用不可抗力不能履行的免責規(guī)定。

三、結語

“情勢變更”制度自2009年4月24日《合同法解釋（二）》規(guī)定以來一直處于謹慎適用的實務情況。同年同月27日發(fā)布的《最高人民法院關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》規(guī)定：“對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。”因此，《民法典》頒布前“情勢變更”也從未放開裁判主體到仲裁機構。不得不說，本次《民法典》既有革新突破又有實務落地還有精準規(guī)定的特點，但同時2020年新冠疫情的爆發(fā)以及連續(xù)4部的新冠司法解釋也拓寬豐富了“情勢變更”適用情形，為仲裁機構準確裁判“情勢變更”案件打好了良好的司法實踐基礎。

在此將“情勢變更”的適用規(guī)則作簡要概括如下：

（一）“情勢變更”的構成要素是：1.合同訂立時的2.合同基礎條件發(fā)生了；3.無法預見；4.不屬于商業(yè)風險的；5.重大變化；6.繼續(xù)履行對一方顯失公平。

（二）“情勢變更”的適用效果是：1.可以重新協(xié)商；2.在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，請求法院或仲裁機構變更或解除合同。就司法解釋的規(guī)定來看，法院一般會優(yōu)先選擇調(diào)整價格、延長履行期限、分期付款等方式變更合同；3.如需解除合同的，會產(chǎn)生損失、費用分擔的問題。同時，再交涉義務是否必須履行、合理期限具體如何確定，就司法解釋的情況來看，法院會積極引導雙方當事人重新協(xié)商，這是基于法官不能代替當事人簽訂合同的契約自由、意思自治原則。但并沒有嚴格規(guī)定必須進行這一程序。就司法解釋來看，也沒有嚴格要求再協(xié)商必須經(jīng)過一定合理期限。筆者理解，再交涉義務以及合理期限僅是一般情況下需履行的義務，但在緊急情況下并非請求變更或解除的必要條件或必經(jīng)程序。

（三）“情勢變更”適用的注意點。“情勢變更”的事由有不可抗力、政策變化、法律法規(guī)變化、政府行為等等情況。在出現(xiàn)不可抗力的情況中，首先要區(qū)分不可抗力對于合同履行的影響。如果合同僅是出現(xiàn)履行困難，合同還是要履行的。請求不繼續(xù)履行合同，不予支持。如果不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)和不能履行的，則適用的解除合同制度規(guī)定以及不可抗力致合同不能履行的免責規(guī)定。只有在不可抗力致繼續(xù)履行合同一方顯失公平的情況下，才適用“情勢變更”的規(guī)定。不可抗力的出現(xiàn)，還需要承擔及時通知、減少損失以及通知舉證等責任。對于政策變化、法律法規(guī)變化、政府行為等情勢變更等事由，較之不可抗力更為復雜，要從以上第1點構成要素來綜合判定，特別注意考慮是否屬于無法預見、是否不屬于商業(yè)風險、變化的是否是訂立合同的基礎條件等等。以上對“情勢變更”的一點認識和思考，僅供參考討論。

高玨敏上海市聯(lián)合律師事務所合伙人，上海律協(xié)社會責任促進委員會、公共法律服務建設委員會委員、民事業(yè)務研究委員會委員、黃浦區(qū)女律聯(lián)理事，上海市中青年知識分子聯(lián)誼會會員業(yè)務方向：民商事、金融、公司