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商業(yè)秘密侵權民事案件舉證新規(guī)解讀

2022年第04期    作者:文│田波    閱讀 2,348 次

2019年4月修訂的《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密案件的舉證責任進行了較大調(diào)整，加重了涉嫌侵權人的舉證責任，引進了“接觸可能性+實質(zhì)相同”的侵權認定規(guī)則，促進涉嫌侵權人的舉證參與和案件事實查明；其后發(fā)布的相關司法解釋、審理指南從立法原則、審理思路、實踐熱點等多維度出發(fā)，對商業(yè)秘密侵權舉證規(guī)則進行了細化和擴充，對理解和適用上述舉證規(guī)則具有指導意義。

一、侵犯商業(yè)秘密案件舉證責任的法律淵源

《反不正當競爭法》修訂之前，商業(yè)秘密侵權案件的舉證責任主要在原告。概括而言，權利人至少需要對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、侵權行為、損害結(jié)果、因果關系等進行舉證，而商業(yè)秘密的非物質(zhì)屬性使得其證明難度更大，其價值屬性在證明上具有主觀性、標準尚不明晰，侵權行為的隱蔽性、損害結(jié)果的間接性都加大了舉證難度和敗訴風險。故為平衡雙方權利，近年修法及相關司法解釋參照一般侵權案件，逐漸加大被訴侵權人的舉證義務。

（一）侵犯商業(yè)秘密案件舉證責任的法律規(guī)定

2019年4月修訂的《反不正當競爭法》第三十二條規(guī)定：“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯?！痹摋l款考慮了訴辯雙方的舉證能力、信息偏差，在一定程度上避免了雙方利益失衡。

（二）侵犯商業(yè)秘密案件舉證責任的司法解釋

2020年9月出臺的《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》對上述舉證規(guī)則進行了細化，強調(diào)了對侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事訴訟程序中形成的證據(jù)的審查、明確了舉證不能的后果，對于解決司法實踐中侵權行為、侵權損失的證明難點具有現(xiàn)實意義。

2021年4月，江蘇高院發(fā)布

《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）》，系統(tǒng)梳理了商業(yè)秘密侵權案件的審理要點，明晰了保密措施、侵權行為等事實的認定原則，解讀了自行開發(fā)、反向工程等實務熱點的抗辯事由，具有較強的可操作性。2021年10月，北京知識產(chǎn)權法院發(fā)布《北京知識產(chǎn)權法院侵犯商業(yè)秘密民事案件訴訟舉證參考》，通過大量列舉直接使用、優(yōu)化改進后使用等典型侵權行為，為司法審判提供指引。

二、對《反不正當競爭法》第三十二條性質(zhì)的理解

舉證責任是指在訴訟過程中，當事人為避免對己不利的裁判，負有向法院提交證據(jù)對其主張加以證明的義務；當主張的事實真?zhèn)尾幻鲿r，必須承擔因法院無法認定該事實所產(chǎn)生的不利訴訟后果。據(jù)此，舉證責任的內(nèi)涵包括對擬證明事項的證明行為和舉證不能的不利后果承擔兩部分。明確《反不正當競爭法》第三十二條的性質(zhì)，首先需要辨析舉證責任倒置和舉證責任轉(zhuǎn)移兩個基礎概念。

（一）舉證責任倒置與舉證責任轉(zhuǎn)移的區(qū)別

舉證責任倒置即規(guī)定免除特定事實主張者的舉證責任而由對方當事人證明某種事實的存在或不存在，如果其無法證明，則由其承擔敗訴的后果。據(jù)此，舉證責任倒置作為“誰主張，誰舉證”的例外，其適用必須有明確的法律規(guī)定，且直接對應訴訟結(jié)果，不屬于法官自由裁量之范疇，應嚴格規(guī)范其適用條件，屬于立法層面抽象的證明責任分配原則。舉證責任分為行為意義上的提供證據(jù)的責任和結(jié)果意義上的風險負擔的責任，有學者也稱之為客觀上的舉證責任和主觀上的證明責任。

關于舉證責任倒置與舉證責任轉(zhuǎn)移的區(qū)別，較為經(jīng)典的論述是：“舉證責任倒置是在舉證責任分配領域出現(xiàn)的概念，它是在雙方當事人于結(jié)果意義上的舉證責任歸屬尚未確定的前提下發(fā)揮作用的；而舉證責任轉(zhuǎn)移則是在結(jié)果意義上的舉證責任已經(jīng)確定的狀態(tài)下，在當事人履行舉證責任的過程中出現(xiàn)的舉證行為變動、來回移動的現(xiàn)象。舉證責任倒置是個靜態(tài)的概念，舉證責任轉(zhuǎn)移則是個動態(tài)的概念?！薄芭e證責任轉(zhuǎn)移”是當事人之間的立論、論證、駁論的循環(huán)往復的攻防過程。

（二）《反不正當競爭法》第三十

二條系法定舉證責任倒置規(guī)則

有學者指出，《反不正當競爭法》第三十二條的實質(zhì)并非規(guī)定舉證責任倒置，而可視為舉證責任轉(zhuǎn)移，法官可根據(jù)具體情況選擇舉證責任的轉(zhuǎn)移或不轉(zhuǎn)移，賦予法官更大的自由裁量權，營造更加友好的營商環(huán)境。對此，筆者認為，法官自由裁量權是實現(xiàn)個案正義、調(diào)和法律抽象性與現(xiàn)實特殊性、補充法律漏洞的重要依托，但是自由裁量權的行使必須在法治的框架內(nèi)，不可突破法律規(guī)定，不得損益立法層面的利益平衡。徑直將舉證責任倒置理解為轉(zhuǎn)移，與侵權案件特殊舉證規(guī)則的立法本意相悖，將導致立法層面的權益劃分在司法實踐中混沌不清。綜上，《反不正當競爭法》第三十二條系法定的舉證責任倒置規(guī)則，應在司法實踐中嚴格依法適用，杜絕自由裁量的濫用。

三、對商業(yè)秘密舉證規(guī)則適用的理解

《反不正當競爭法》的修訂以及后續(xù)相關司法解釋的出臺順應了知識產(chǎn)權保護的時代背景，有力提升了商業(yè)秘密保護的力度，在舉證范圍和證明程度上降低了權利人的舉證義務。一方面，通過列舉的形式進一步明確了商業(yè)秘密的內(nèi)涵，直接確認了技術信息和經(jīng)營信息兩大實踐爭議熱點屬于商業(yè)秘密保護范疇；另一方面，降低了已采取保密措施和侵權結(jié)果的證明標準，僅要求權利人進行初步舉證。修訂后的舉證規(guī)則考慮了商業(yè)秘密侵權案件的特殊性，減輕了權利人的舉證責任和敗訴風險，加大了被訴侵權人的舉證參與，有利于案件事實的查明，促進各商業(yè)主體規(guī)范商業(yè)行為。

（一）商業(yè)秘密認定規(guī)則分析

《反不正當競爭法》第九條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)過權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！惫噬虡I(yè)秘密包含秘密性、保密性和價值性三要件。有研究表明，實務中，權利人敗訴的大部分原因均在于不構(gòu)成商業(yè)秘密，故有必要逐一分析其證明要件。

事實上，商業(yè)秘密三要件的證明難度在客觀上存在較大差異，司法實踐中的情況也大相徑庭。

關于價值性的證明，迄今為止，司法實踐中很少有因所主張的商業(yè)秘密不具有商業(yè)價值或?qū)嵱眯远环ㄔ厚g回的案例。

關于保密性的證明，《反不正當競爭法》第三十二條作了特殊規(guī)定：“……商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施……”即權利人首先應就保密性提供初步證據(jù)，顯然，該證明標準低于民事訴訟遵循的高度蓋然性的證明標準。在此基礎上，“涉嫌侵權人應當證明權利人主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密”，根據(jù)文義解釋，涉嫌侵權人的證明標準不存在任何削減，須達到高度蓋然性標準。值得關注的是，根據(jù)該條款，在權利人對保密性進行初步舉證而涉嫌侵權人未進行有利的相反舉證的情況下，權利人即完成舉證責任。

關于秘密性的證明，商業(yè)秘密的秘密性系典型的消極事實，正向證明存在較大難度。故基于降低舉證成本、錯誤成本的考量，《反不正當競爭法》第三十二條免除了權利人的初始證明義務，規(guī)定由涉嫌侵權人對該涉訴權利不具有秘密性進行證明。

（二）侵權行為舉證規(guī)則分析

商業(yè)秘密侵權行為一般不可能大張旗鼓地進行，原告要舉出直接證據(jù)證明被告實施了侵權行為非常困難。故對于侵權行為的舉證及法律事實認定規(guī)則，各國普遍采取了特殊規(guī)定，或通過設置“告密人免責”條款鼓勵舉報、揭發(fā)不法行為，遏制違法犯罪行為，從而維護公共利益；或規(guī)定通過間接證據(jù)鏈對涉嫌侵權人行不法行為的可能性進行法律推定。

《反不正當競爭法》第三十二條基本采取了“接觸可能性+實質(zhì)相同”的侵權認定規(guī)則。事實上，此前部分法院的辦案指南和國家市場監(jiān)督管理總局的規(guī)定中已有關于“接觸可能性+實質(zhì)相同”侵權認定規(guī)則的規(guī)定，此次修改在吸納整理實踐經(jīng)驗的同時，進一步明確了該規(guī)則的適用。首先，并未采取一般侵權案件舉證責任完全倒置的規(guī)定，避免過度降低權利人舉證責任或造成的濫訴對市場環(huán)境的不良影響；其次，權利人應對商業(yè)秘密被侵犯的事實提出初步證據(jù)，同上文所述，該證明標準可低于高度蓋然性標準；最后，各地法院發(fā)布的司法解釋列舉了常見抗辯事由及司法鑒定的內(nèi)容、方法、程序，在加重涉嫌侵權人舉證責任的同時，細化了抗辯和舉證要點。結(jié)語《反不正當競爭法》通過調(diào)整權利人和涉嫌侵權人的舉證責任，間接提高了對商業(yè)秘密的保護力度，對于優(yōu)化營商環(huán)境、規(guī)范市場競爭具有現(xiàn)實意義。關于《反不正當競爭法》第三十二條的規(guī)定，在性質(zhì)上屬于舉證責任倒置，對該條款的適用將直接產(chǎn)生法律推定的效果，應限制法官自由裁量的空間；在內(nèi)容上對于“初步證據(jù)”“合理表明”等表述的理解，應認定為低于高度蓋然性標準，仍待立法的進一步明確和司法實踐的多方探索。

田波

北京觀韜中茂（上海）律師事務所合伙人，上海律協(xié)理事、虹口律師工作委員會主任、上海律協(xié)律師執(zhí)業(yè)考核委員會、申請律師執(zhí)業(yè)人員實習管理考核委員會主任，上海市虹口區(qū)人大代表

業(yè)務方向：公司商事、金融、仲裁