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直播帶貨熱潮下的法律冷思考

2020年第07期    作者:文字整理：許倩    閱讀 4,406 次

主持人：黃春林 上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)與信息技術業(yè)務研究委員會副主任、上海市匯業(yè)律師事務所合伙人嘉賓： 方詩龍 上海律協(xié)侵權責任業(yè)務研究委員會主任、國浩律師（上海）事務所合伙人吳月琴 上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)與信息技術業(yè)務研究委員會委員、上海市華誠律師事務所合伙人

黃春林:大家下午好！隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展，加之疫情影響，電商直播成為一個非?；馃岬脑掝}。電商直播平臺從原來的三足鼎立到現(xiàn)在的百花齊放，草根和一線明星都匯集到主播的陣營中，越來越多的一線品牌通過網(wǎng)絡直播開展營銷。火熱的電商直播也導致了很多法律問題產(chǎn)生，涵蓋產(chǎn)品質(zhì)量、主體責任、廣告營銷合規(guī)等問題。今天的“法律咖吧”邀請到兩位嘉賓——方詩龍律師和吳月琴律師。我們會從不同角度與大家共同交流電商直播中的主要法律問題。大家都很關心電商直播中出了問題后去找誰。要解決這個問題就要明確電商直播的法律性質(zhì)，平臺在中間承擔什么責任，主播有什么責任，品牌方以及消費者和用戶各自的法律地位是什么？這個問題請吳律師簡單解答一下。

吳月琴:電商直播是疫情之后的新事物，也蘊含了新的法律問題，現(xiàn)在的直播平臺主要有三類，第一類是電商直播平臺，也就是原先的電商平臺開通了直播銷售的途徑；第二類是社交類平臺，比如小紅書，它從社交平臺逐漸演變到直播形式，看完直播可能會跳轉(zhuǎn)到電商平臺；第三類是以短視頻內(nèi)容輸出為主的平臺，這些平臺本來做的一些演藝內(nèi)容是文娛方向的，現(xiàn)在也融入直播銷售。

關于如何對直播帶貨現(xiàn)象參與的主體或過程進行法律定性，我最近也關注到學界、實務界、監(jiān)管層三種不同的觀點。第一種觀點認為電商直播是廣告，因為《廣告法》的定義是指商品提供者或服務經(jīng)營者，通過一定媒介和形式對產(chǎn)品服務進行推薦，互聯(lián)網(wǎng)廣告無外乎多了互聯(lián)網(wǎng)的媒介，所以直播帶貨有廣告行為的性質(zhì)，相應的主體應當圍繞廣告界定，到底是廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者，還是受眾。我們也看到最近關于直播行為的一些規(guī)范文件是由廣告協(xié)會推動制定的，我覺得這是這一觀點的印證。

第二個觀點認為電商直播只是商品交易或銷售，不是廣告。最近有一位大咖寫了一篇文章，在《中國市場監(jiān)管報》上刊登。他認為電商直播類似于以前的電視導購，在互聯(lián)網(wǎng)脫虛向?qū)嵉拇筅厔菹?，商品的宣傳介紹和銷售已合二為一，如果還把電商直播定性為廣告而非銷售行為，主播在直播中做出的對產(chǎn)品特性和功能的描述，以及一些優(yōu)惠政策的宣傳，在法律上就是要約邀請，并不是要約或承諾，因而電商直播的法律責任定性就弱了一些，不利于消費者權益的保護。

第三種觀點認為電商直播是混合行為，是兩個階段行為的銜接。第一個行為是有媒介的，也就是直播，這里涉及我之前說的第二種平臺，也就是以內(nèi)容輸出為主的非電商平臺。在這種平臺里，進行商品購買還需跳轉(zhuǎn)去電商平臺。我認為這個跳轉(zhuǎn)是廣告和銷售這兩個階段行為的分割點。如果界定了電商直播行為里有銷售行為，還要看品牌方是不是產(chǎn)品的賣方、銷售方，如果產(chǎn)品質(zhì)量有問題，就去找生產(chǎn)者、銷售者追究產(chǎn)品的質(zhì)量責任，涉及知識產(chǎn)權的就去追究知識產(chǎn)權侵權的責任。我覺得這兩個法律行為的定性對于消費者維權、品牌方自我保護，還有其它主體都會有很大的影響。

方詩龍:我贊成剛才吳律師說的第三種混合說，把電商直播理解為一種新業(yè)態(tài)，這種新業(yè)態(tài)是一種可以及時下單的互聯(lián)網(wǎng)營銷。一方面可以及時下單，另外一方面是一種互聯(lián)網(wǎng)營銷。無論從《廣告法》《合同法》還是《侵權責任法》，我們都能找到相應的法律定位。新業(yè)態(tài)從廣告的角度來說，品牌方是廣告的業(yè)主，中間的一些經(jīng)營機構包括MCN，其實是《廣告法》下的廣告經(jīng)營者，主播是《廣告法》下的代言人。互聯(lián)網(wǎng)平臺的性質(zhì)在法律上都已經(jīng)有了歸位，有業(yè)主的委托，有廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，有消費者。

黃春林:這就引出今天我們的第二個問題，無論商業(yè)模式如何創(chuàng)新，但是原有的一些市場準入及監(jiān)管方式，也會相應地平移到電商直播中。我近期看到很多關于電商直播的監(jiān)管意見及行業(yè)規(guī)范，都涉及電商直播各主體資質(zhì)的問題。關于這個問題，我想請問一下方律師，品牌選擇這些電商直播平臺進行合作的時候怎么審查平臺的資質(zhì)？

方詩龍:互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式的不斷創(chuàng)新，首先對行政監(jiān)管提出了要求，即對資質(zhì)提出了要求。當然，法律會根據(jù)新的經(jīng)濟業(yè)態(tài)不斷變化，根據(jù)現(xiàn)有的法律，直播帶貨業(yè)務主體的最基本的資質(zhì)是增值電信的業(yè)務許可證，增值電信業(yè)務目錄分成兩個小類別，一個是電信業(yè)務目錄B25類下的互聯(lián)網(wǎng)信息接入服務，這個是通常所說的ICP證；第二個是增值業(yè)務許可證，即電信業(yè)務目錄B21類下的在線數(shù)據(jù)交易許可證，通常性即指EDI許可證（Electronic Data Interchange），這是開展增值電信業(yè)務必須取得的兩個許可證。除了增值電信的業(yè)務許可證之外，還要有文化部頒發(fā)的網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證，因為直播帶貨要制作和上傳視頻，會涉及這種廣播電視節(jié)目的制作許可證。最后一個是信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證。所以大概會有四類比較基本的許可證。當然，如果直播帶貨涉及一些特殊的品類，比如說藥品、醫(yī)療器械或食品，那就會有一些特殊的許可證要求。這是從規(guī)范角度來說，國家已經(jīng)設置的最基本的業(yè)務許可證。相信隨著經(jīng)濟業(yè)態(tài)的不斷發(fā)展，行政監(jiān)管部門可能也會提出一個新的要求，比如說主播要不要有證經(jīng)營。從目前的角度來說，法律還沒有強制性要求一定要有從業(yè)許可證，但未來可能有一定的規(guī)范要求，我們也注意到人社部剛剛在“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”下面增設了“直播帶貨員”這種工種，也在引導進一步規(guī)范這個行業(yè)。

黃春林:品牌關心的其他問題，可能就是與這些直播平臺合作時合同怎么簽，中間會有哪些法律風險點？請吳律師與我們分享一下。

吳月琴:在資質(zhì)證照上，我的理解主要在于品牌方在選擇主播或主播所合作的MCN機構中，合同如何考慮權利義務和風險安排的問題。

首先，我認為除了法律上的考量之外，還要考慮主播的風格是不是適合這個品牌，過往業(yè)績怎樣，形成一個類似于競標的局面，盡調(diào)完成之后再進入?yún)f(xié)議洽商。主播跟機構的關系類似于經(jīng)紀人與明星的關系，很多主播在直播過程中都是即興發(fā)揮的，所以本身的素質(zhì)很重要。在對主播進行盡調(diào)之后，在協(xié)議中還有和機構合作的，所以對機構的盡調(diào)也很重要，比如建議在條款里明確行業(yè)資源和能力等等約定。

其次，我印象中現(xiàn)在行政監(jiān)管層面還沒有對機構的資質(zhì)要求。如果機構還沒有資質(zhì)要求，對機構的調(diào)查就更應該注重機構的資源。如果已經(jīng)鎖定了幾個主播，就再看看他們的資源配置情況。

再次是我認為最重要的一點，進行商業(yè)直播的時候，企業(yè)品牌方看中的是直播對品牌或?qū)Ξa(chǎn)品的宣傳推廣能力。關于這一點的合同安排，最核心的條款肯定是直播活動的成本費用和收益比例條款。收費是坑位費的合作模式，是坑位費加上一定的傭金比例、銷量比例提成的模式，還是直接跟銷售業(yè)績掛鉤等等。

最后，為了做好直播，很多主播對品牌方的要求也很高，在實踐經(jīng)歷中，當我們代表品牌方去談判的時候，會發(fā)現(xiàn)主播提出很多條件，比如價格在合同里面要不要約定，是不是會沖擊到品牌方現(xiàn)有網(wǎng)店的經(jīng)銷體系價格安排等等。在這里，除了對雙方的合同考量以外，還要考慮到價格是不是低于成本價，會不會有一些其他公法上的問題或市場監(jiān)管問題，有沒有容易被監(jiān)管的風險條款。我認為這是一個長期、良性互動的過程，還有違約責任和合同解除，都是合作合同中應當重點關注的。

黃春林:我們看到很多品牌都是請了一些專業(yè)主播或明星，同時也看到還有很多企業(yè)的高管、員工也去做主播全員銷售。這些員工、高管在做主播的過程中，法律地位和簽約主播有差異嗎？他們在主播過程中有哪些需要注意的點？

方詩龍:從《廣告法》的角度來講，差別并不大。差別比較大的一塊在于企業(yè)高管跟品牌方，也就是代言人和廣告主可能是合二為一的，或者說是基于勞動關系存在的。而外聘的主播是基于勞務關系，這個在法律合同上是勞務合同和勞動合同的差別。對于第三方、消費者而言，性質(zhì)是一樣的。我想特別提示一點，主播有可能會跳槽，會變動機構，直播帶貨的賬號到底是歸機構還是歸主播個人，在合同當中一定要約定清楚。還需要注意的點就是侵權的處理。作為品牌方，我們要注重免責，如果有虛假宣傳等侵權問題，侵犯別人的權益，品牌方要注意免責保護。合同是各方平等商量出來的，但現(xiàn)實中有些是不平衡的，有些主播有一定的明星效應，比較強勢，有些大的品牌方現(xiàn)在也逐漸有了主動權。但總體而言這是各方合議的結果。

黃春林:很多企業(yè)到抖音或其他平臺開直播賬號的時候，往往是委托員工開設，很多員工離職的時候就把賬號帶走了，但實際上這個賬號有相應的價值。從法律的角度上，怎么看直播賬號的法律屬性？是虛擬財產(chǎn)還是知識產(chǎn)權？

方詩龍:現(xiàn)實中也有不少類似的案子，我更傾向于把它列為職務行為，應當是委托方控制這個事情。從法律性的角度來說，不一定能成為知識產(chǎn)權，可能會被認定為一種財產(chǎn)性權益，這種財產(chǎn)性權益也是法律保護的對象。

黃春林:由此問題可以延伸到賬號的歸屬問題，這涉及后期如果發(fā)生相應的產(chǎn)品質(zhì)量責任，或相應的監(jiān)管合規(guī)責任，責任的承擔問題。我們先討論第一個問題，在直播過程中可能會涉及產(chǎn)品質(zhì)量責任等法律問題，消費者怎么維權？是找平臺，找主播，還是找品牌方？

方詩龍:我們在討論法律性質(zhì)的時候已經(jīng)決定了維權的方式。從法律性質(zhì)上講，它屬于新型的互聯(lián)網(wǎng)營銷廣告。根據(jù)法律規(guī)定，消費者發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品以次充好，首先想到的肯定還是品牌方，品牌方應當承擔責任。當然《廣告法》也已規(guī)定，廣告的經(jīng)營者，包括MCN和主播都可能產(chǎn)生一定的責任。第二個，從維權角度來說，消費者可能會找到平臺，根據(jù)《電子商務法》，平臺在一定情況下也會承擔一定責任。比如《電子商務法》規(guī)定，對于關系消費者生命健康的商品，電子商務平臺經(jīng)營者未盡安全保障義務的，就應當承擔相應的責任，而且在現(xiàn)實中平臺還會收取一定的擔保金，這對品牌方也能起到一定的威懾作用。根據(jù)我們國家的監(jiān)管習慣，監(jiān)管機構對平臺的要求可能使平臺的責任越來越重。以后消費者碰到問題，首先是品牌方承擔責任，品牌方承擔不了責任，也可以對平臺進行投訴。

黃春林:吳律師，您站在消費者角度，認為應該如何在電商直播中避免法律層面的“坑”？

吳月琴:首先，如果我買了貴的東西，我看直播間的價格或介紹的活動比較合適，會考慮直播間里跳出的一些直播公告之前對產(chǎn)品的促銷宣傳，我認為這也是一種意思表示。如果我作為消費者要維權，肯定要仔細考慮有什么優(yōu)惠活動，有哪些優(yōu)惠條件，然后去購買，就看銷售提供的安排是不是符合之前宣傳的意思表示。如果要購買比較昂貴的大件商品，我肯定會把直播界面截圖。

其次，我剛剛講了直播與傳統(tǒng)視頻廣告有一個互動的過程。觀眾會問產(chǎn)品的情況，互動過程中直播的團隊會給答復，這也是在達成協(xié)議中的一些溝通，從法律上也很有意義。

再次，我也會關注產(chǎn)品的收貨服務，或者投訴、退貨渠道，甚至退貨時快遞費用的承擔。但是作為消費者不會嚴格考慮《廣告法》或者《電子商務法》規(guī)定的廣告主或代言人承擔連帶責任的情況。我會使用所有途徑，投訴直播平臺、電商平臺，聯(lián)系品牌方，撥打消保委電話等等。我們代表品牌方也碰到過很多消費者，他們的維權方式非常專業(yè)化。直播行為是許多法律疊加適用的行為，從消費者維權的角度可以選擇的救濟方式非常多，甚至有的消費者會去評價哪部法律下的哪個規(guī)范對自己最有利。所以我覺得消費者會越來越聰明。反過來，從品牌方和直播間主播應會更嚴格地要求自己。

黃春林:影響消費者直播購物欲望和購物選擇的一個重要因素，就是直播的宣傳文案和促銷規(guī)則。我們看到很多翻車的事件，都與這些營銷文案、交易規(guī)則、促銷規(guī)則的合規(guī)性有關。方律師對直播的平臺、主播、品牌方的營銷文案、廣告宣傳、交易規(guī)則等有哪些建議？怎么去避免常見的合規(guī)風險？

方詩龍:法律對廣告有一個底線要求，不能是虛假廣告，不能構成虛假宣傳，這是一個底線。構成虛假廣告在《廣告法》上有一些明文規(guī)定，作為一個法律人，我挺佩服這些廣告天才的，廣告文案五花八門。這里面有兩個基本要求，第一，不能是虛假宣傳；第二，不能侵犯他人的權益，包括他人的知識產(chǎn)權。

黃春林:羅永浩前段時間“直播翻車”，原因是他說在他這里賣的產(chǎn)品是全網(wǎng)最低價，前期宣傳的時候確實是全網(wǎng)最低價。但是在宣傳文案發(fā)布以后，到他直播期間中間還有幾天，另外一個網(wǎng)絡平臺知道他發(fā)布全網(wǎng)最低價以后，就發(fā)布了一個更低的價格。兩位怎么看這個問題？

方詩龍:這就是我剛才講的那個點，法律有一些最基本的規(guī)定，不能觸犯《廣告法》。比如《廣告法》就非常明確規(guī)定不能使用最高級的表述進行任何宣傳。從法律規(guī)定來講，這一條規(guī)定就是一個底線，不能去碰，羅永浩想用全網(wǎng)最低價這個詞的時候，就一定要考慮好法律的后果，觸犯了底線就會招致消費者的投訴和行政機關的監(jiān)管。

吳月琴: 各國法律不同，我們的國外客戶很喜歡用極限詞，比如一些日資企業(yè)。剛剛黃律師舉的例子可能觸犯了《廣告法》上的三個法條。第一是極限詞，極限詞是沒有任何豁免的，處罰有固定的價格即十萬元以上。第二，描述不客觀、不精準，“全網(wǎng)”指的是什么網(wǎng)，互聯(lián)網(wǎng)還是局域網(wǎng)？在哪個時點是最低價？第三，除了極限詞之外，要厘清是不是統(tǒng)計數(shù)據(jù)，是不是引用，要有客觀的來源，是不是所有的注釋都講清楚了，在什么時間段在什么網(wǎng)上、根據(jù)哪個第三方權威機構統(tǒng)計出來的最低價。直播的時候有文案，可能是主播的MCN機構，或者是個人團隊去打造文案，但是每個主播都有自己的個性發(fā)揮，有時候會不知不覺說出一些有意思的事情。所以我覺得為了更好地杜絕或者減少這一現(xiàn)象發(fā)生，機構要對旗下主播進行法律培訓。像這些涉及“直播翻車”的，如果主播被認為是廣告代言的角色，廣告要求對產(chǎn)品要有使用體會，在直播之前稍微用心試一下可以減少“翻車”的幾率，同時也對消費者起到一個很好的自我保護作用。

黃春林:我理解兩位的觀點是：第一，法律上有些絕對不能碰的紅線，比如極限化、絕對化用語，不管是不是符合客觀事實，都不能用。第二，即便符合客觀事實的宣傳，也要準確地限定適用范圍、場景時間，披露信息。否則就會構成虛假宣傳，就要承擔相應的法律責任?；氐椒韶熑芜@個問題上，剛剛吳律師也提到，營銷文案可能是MCN機構做的，也可能是主播自己弄的。但是MCN機構和主播之間的法律關系我們一直沒討論到，他們之間到底是什么樣的法律關系？責任承擔如何分配？

方詩龍:我覺得MCN跟主播之間主要就是剛才我們說的勞動合同關系或勞務合同關系，這個還是通過協(xié)議約定的。在MCN的合作中要約定的內(nèi)容可能會更詳細，把所有權利、義務盡可能考慮清楚。

吳月琴:我覺得主播跟機構不可能完全切割，主播和機構利益是一致的。至于他們之間的法律關系，比較像演藝經(jīng)紀合同，不是一個有名合同，它可能有勞動勞務性質(zhì)，也可能是完全的委托行紀，是比較復雜的合同。我完全同意方律師說的，如果是合作協(xié)議，則會把雙方的責任切割。但如果是雇員雇主關系，甚至主播自己就是公司老板，我覺得這種情況下責任就不會分割得那么清楚了。主播是公司核心人物，是公司的管理層，機構承擔和個人承擔，當然還是機構承擔比較好，個人還要考慮個人信用的問題，機構承擔則更方便隔離法律風險。

黃春林:在電商直播過程中會涉及很多主體，也會涉及很多法律關系。隨著一些新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)，會產(chǎn)生一些新的法律問題。現(xiàn)在直播行業(yè)的發(fā)展如火如荼，但卻不知道未來的發(fā)展前景如何，電商直播是會按現(xiàn)在的趨勢繼續(xù)高速發(fā)展，還是像之前的團購模式一樣曇花一現(xiàn)。請兩位用一句話來預測一下未來電商直播行業(yè)的發(fā)展。

方詩龍：我認為直播帶貨現(xiàn)在已經(jīng)在風口了，風險很大。如果用一句話形容，我覺得就是直播帶貨將在規(guī)范中進一步發(fā)展。這也是我們期待的。

吳月琴:這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代。往良性的方向發(fā)展，是社會共治共同努力的結果。我覺得直播會成為常態(tài)化、品牌化的方式，每個行業(yè)有行業(yè)標準、團體標準去自律規(guī)范，直播相關主體也要加強自我管理，才能往好的方向發(fā)展。

黃春林:兩位發(fā)言的核心主題就是行業(yè)發(fā)展要往前走，但相應的法律規(guī)范也要跟上，新的法律問題離不開立法和執(zhí)法的跟進，也離不開我們每位律師的參與。謝謝兩位嘉賓參與本期“法律咖吧”。

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個人觀點）

（整理時間：2020年7月28日）