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全國首例P2P網(wǎng)貸平臺 非法吸收公眾存款罪評述

2014年第12期    作者: 商建剛 　　    閱讀 13,917 次

互聯(lián)網(wǎng)金融是當下最熱門的話題，2013年更是被稱為互聯(lián)網(wǎng)金融元年，各大資本實體紛紛進軍，成交額增長迅速。據(jù)易P2P網(wǎng)貸研究院近期發(fā)布數(shù)據(jù)，2014年上半年，全國P2P網(wǎng)貸成交額964.46億元，較去年下半年600.64億元，增加363.82億元，增長60.57%。然而，在P2P網(wǎng)貸平臺的繁榮背后，卻是市場運作不規(guī)范、監(jiān)管缺失等導致的行業(yè)亂象頻生，乃至涉嫌刑事犯罪。2014年7月，深圳市羅湖區(qū)人民法院公布全國首例P2P網(wǎng)貸平臺非法吸收公眾存款罪判決書（（2014）深羅法刑二初字第147號），這是P2P網(wǎng)貸平臺非法集資的第一案，具有重大意義。據(jù)了解，判決作出后，被告人鄧某、李某未提出上訴，本案判決業(yè)已生效。本文就此判決書略作評述，以為后來者鑒。

                            一、案情簡介

　　2013年5月，鄧某出資注冊成立了深圳市譽東方投資管理有限公司（以下簡稱東方創(chuàng)投公司），由鄧某任法人代表及公司負責人，李某任運營總監(jiān)，負責公司廣告投放、人員招聘、客服管理及技術維護等工作。2013年6月19日，東方創(chuàng)投公司設立“東方創(chuàng)投”網(wǎng)絡投資平臺，向社會公眾推廣其P2P信貸投資模式，通過互聯(lián)網(wǎng)、電話及投資人團伙拉全國各地的投資人在“東方創(chuàng)投”網(wǎng)絡投資平臺上進行投資，投資的項目主要是房產(chǎn)、企業(yè)經(jīng)營借款、應收款、信用貸款等，并承諾3%至4%月息的高額回報。截至2013年10月31日，“東方創(chuàng)投”網(wǎng)絡投資平臺共吸收資金達人民幣126736562.39元。

　　東方創(chuàng)投公司在P2P業(yè)務的實際操作中發(fā)現(xiàn)壞賬超過6%無法按時收回，為及時返還投資人的利息，東方創(chuàng)投公司將投資人的投資款用于擴大公司規(guī)模、購買房產(chǎn)物業(yè)，以求實現(xiàn)增值利潤反饋投資人，鄧某斥資600萬元用于擴大企業(yè)規(guī)模，在美國成立了一家名為ALC的合資公司，同時在深圳成立了深圳市兆融財富、深圳市中環(huán)宇基金管理有限公司；另一方面東方創(chuàng)投公司購買了房產(chǎn)鋪面，總共花費3800萬元，其中2500萬元來自公司客戶的投資款。后因提現(xiàn)緩慢而遭網(wǎng)絡輿論攻擊導致投資人擠兌，東方創(chuàng)投公司資金鏈斷鏈，無法支付投資者的提現(xiàn)。

　　2013年11月2日，鄧某前往公安機關投案自首；2013年12月18日，李某前往公安機關投案自首。2014年4月4日，深圳市羅湖區(qū)人民檢察院指控被告人鄧某、李某犯非法吸收公眾存款罪，向深圳市羅湖區(qū)人民法院提起公訴。

 

                            二、判決概要

        深圳市羅湖區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為，被告人鄧某、李某違反國家金融管理法規(guī)，非法向社會公眾吸收資金，數(shù)額巨大，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。公訴機關對被告人鄧某、李某犯非法吸收公眾存款罪的指控，事實清楚，證據(jù)確實、充分，應予以支持。在共同犯罪中，被告人鄧某系公司的法定代表人及負責人，并全面掌控、支配吸收到的資金，起主要作用，是主犯；被告人李某受雇參與犯罪，負責公司運營管理，但對吸收的資金支配無決定權，起次要作用，可以減輕處罰。被告人鄧某、李某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。

　　羅湖區(qū)人民法院考慮到被告人鄧某歸案后提供涉案贓款線索協(xié)助公安機關查扣涉案贓款，減少了投資人的損失，可予以從輕處罰；被告人李某系初犯，在共同犯罪中系從犯，且犯罪后能自首并主動退還全部非法所得，有悔罪表現(xiàn)，遂決定對其適用緩刑。主要判決如下：1、被告人鄧某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元；2、被告人李某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元；3、追繳犯罪非法所得并按投資參與人未歸還本金的比例返還投資參與人。

 

                            三、案件解讀

        本案是我國首例P2P網(wǎng)貸平臺非法吸收公眾存款罪的案例，對于本案的解讀，無疑對目前互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展有著非常重要的參照價值。非法吸收公眾存款罪是指“違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為”。其規(guī)定于我國《刑法》第176條：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

　　該罪行為破壞國家金融管理秩序，減少銀行儲源，加大國家宏觀調(diào)控難度，增大通貨膨脹壓力；任意提高存貸款利率，破壞國家制定的利率統(tǒng)一，造成不正當競爭，影響幣值穩(wěn)定；非法經(jīng)營的存貸款業(yè)務存在著高利率、高風險和缺乏有效約束和監(jiān)管機制等特點，具有極大的欺騙性和財產(chǎn)損失風險，嚴重的會引發(fā)局部性金融風波和群體性事件，影響社會穩(wěn)定，因此受到國家的打擊。

　　根據(jù)國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定，非法吸收公共存款的特征為“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所謂‘變相吸收公眾存款’，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務和吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動”。鄧某、李某等人經(jīng)營P2P互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺如何構成了刑事犯罪？下文將從幾個方面對本案進行解讀。

        （一）犯罪主體限于公司高管

　　1、鄧某系本案主犯。鄧某注冊成立了深圳市譽東方投資管理有限公司，并任公司負責人及法人代表，在公司設立、經(jīng)營過程中起主導作用，安排、執(zhí)行了資金的吸納并將吸納到的資金用于購買房產(chǎn)、投資企業(yè)的行為。故鄧某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

　　2、李某系本案從犯。李某任運營總監(jiān)，負責公司廣告投放、人員招聘、客服管理及技術維護等，其是在鄧某的安排下進行犯罪，在共同犯罪中起次要作用，故是從犯。

　　3、趙某某、李某某、陳某、劉某不構成犯罪。涉案公司另有工作人員趙某某負責打款工作，劉某某負責維護公司投資平臺服務器的正常運行及數(shù)據(jù)統(tǒng)計，陳某負責財務管理，劉某負責公司日?；顒踊I辦工作，因其皆屬公司員工，系在鄧某、李某的安排下開展工作，其行為不具有違法性，故未構成犯罪。值得關注的是其中陳某雖然擔任公司財務經(jīng)理，但是由于他負責管理的是公司的正常員工開支，不管理投資者的資金，因此得以逃過一劫。

　?。ǘ┍景笜嫵晒餐缸?，而非單位犯罪

        依照我國《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中鄧某、李某共同成立了深圳市譽東方投資管理有限公司，用于吸收公眾投資資金。因此，鄧某、李某二人構成了共同犯罪，需在共同犯罪的范圍內(nèi)共同承擔刑事責任。

　　本案是共同犯罪，但非單位犯罪。根據(jù)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條的規(guī)定：個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。姑且不論深圳市譽東方投資管理有限公司是否為鄧某為了實施非法吸收公眾存款犯罪而成立的，但該公司成立后主要實施的是非法吸收公眾存款的犯罪行為，因此不能認定為單位犯罪。

　　（三）“平臺自融”行為的界定

        “自融”是指有資金需求的主體通過網(wǎng)貸平臺向投資者直接融資的行為，并將融得的資金用于自身或關聯(lián)企業(yè)的投資、經(jīng)營。在“平臺自融”的諸多案例中，網(wǎng)貸平臺往往通過設立虛假的借款投資標的，以重復抵押的抵押物，甚至是虛假的抵押物來獲得投資者的信任。平臺為獲得融資，大多打著“本息保障”的旗號。對于平臺，其行為是否構成“自融”，筆者認為主要從以下三個方面進行界定。

        1、平臺融得資金的流向在于自用?；ヂ?lián)網(wǎng)借貸公司設立網(wǎng)貸平臺的目的在于融得資金以自用。正常的網(wǎng)貸平臺業(yè)務中，平臺為投資者和借款人提供信息中介服務，促成雙方達成借款，獲取中介服務收益?！捌脚_自融”時，平臺成為實際的借款人，獲得資金以自用。

        2、平臺直接持有投資者所投資金，形成“資金池”?！捌脚_自融”的一個重要特征是平臺直接持有投資者所投資金形成的“資金池”。

　　3、平臺將“資金池”的資金直接用于投資、經(jīng)營。“平臺將融”將得到的資金直接用于投資、經(jīng)營。

        就本案而言，被告人鄧某、李某通過網(wǎng)貸平臺融得的款項，平臺成為實際借款人。而資金直接進入鄧某的私人賬戶，已形成“資金池”。之后，鄧某以自身名義將融得的資金直接用于投資企業(yè)、購買房產(chǎn)。故該平臺已離開了信息中介的定位，構成了典型的“平臺自融”。

        （四）本案的主觀方面

        主觀方面而言，行為人非法吸收公眾存款需存在主觀上有過錯的故意，即行為人對非法吸收公眾存款的行為及其可能危害社會的結(jié)果所持有的心理態(tài)度是希望的或放任的。

        筆者認為，在分析互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資時，企業(yè)在主觀上是否構成過錯故意，可以從其客觀行為來進行推斷?；ヂ?lián)網(wǎng)金融企業(yè)為滿足自身的生產(chǎn)經(jīng)營需要，通過P2P網(wǎng)貸平臺向社會融資，其承諾的回報率應當不超過銀行同期同類貸款利率的4倍，且不超過自身正常經(jīng)營的利潤率，否則其行為應當認定為故意。

　　就本案而言，被告人向投資者承諾了3%至4%月息的高回報，而當前央行發(fā)布的六個月以內(nèi)短期貸款年利率為5.6%，折合月利率為0.467%，兩者相差6至8倍，被告人顯然存在主觀上的故意。

        （五）量刑體現(xiàn)差異

        本案中鄧某、李某通過P2P網(wǎng)貸平臺，違反國家金融管理法規(guī)，非法變相向公眾吸收存款，擾亂金融秩序，最終被認定為“非法吸收公眾存款罪”不存在爭議。

        鄧某因不存在揮霍財產(chǎn)的行為，并且能夠主動向公安機關投案自首，得以從輕處罰。但因經(jīng)營虧損，無法償還金額較大，給投資人造成了重大損失，最終判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元；從犯李某主動向公安機關投案自首，并且主動退還非法所得，減輕了受害人的損失，被判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。該差異化的判決體現(xiàn)了我國《刑法》罪責刑相當?shù)脑瓌t。

        業(yè)界有不少人認為本案量刑過輕，違法成本偏低。量刑是法官的職權，法官系依一定的標準裁量。判決是否缺乏《刑法》的威嚇力，宜待未來累積更多判決后，再就相關刑事政策進行檢討。

        （六）本罪與集資詐騙罪的甄別

　　集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。從犯罪構成上來看，二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一是犯罪客觀行為的表現(xiàn)方式不同。非法吸收公眾存款罪是違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。行為模式中體現(xiàn)的是非法吸收，即行為人將資金提供給他人是主觀上的自愿，而集資詐騙罪是使用詐騙方法非法集資，行為模式上體現(xiàn)的是通過欺騙、引誘等手段；二是犯罪的主觀方面不同。非法吸收公眾存款罪主觀上不存在非法占有的目的，而集資詐騙罪主觀上必須具有非法占有的目的，這是區(qū)分二者的關鍵所在。

　　就本案而言，鄧某、李某通過P2P網(wǎng)貸平臺吸收資金，將資金用于投資，且未出現(xiàn)“卷款跑路”的情形，主觀上不存在非法占有的目的，因此構成非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。

 

                             四、案外反思

        本案系P2P互聯(lián)網(wǎng)借貸行業(yè)構成非法吸收公眾存款罪的首案，雖因未對本案構成非法吸收公眾存款罪的法理進行詳述而缺乏一定的典型意義，但是當中體現(xiàn)出法律風險對P2P互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺及投資者雙方都是具有一定的借鑒意義的。

        （一）對P2P網(wǎng)貸平臺的借鑒意義

        對于P2P網(wǎng)貸平臺而言，在商業(yè)風險之外，還出現(xiàn)了重大的法律風險，具體可從以下兩方面解讀。

　　1、遵紀明法，防范法律風險

　　2013年11月，央行召開“防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會”，會議期間，央行條法司對“以開展P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務為名實施非法集資的行為”作了較為清晰的界定，其認為理財———資金池模式涉嫌非法吸收公眾存款，不合格借款人將導致非法集資風險，而龐氏騙局則涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

        就監(jiān)管部門對P2P互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺的定位來看，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會創(chuàng)新監(jiān)管部主任王巖岫在2014年7月8日召開的2014年銀行業(yè)發(fā)展論壇上表示，P2P互聯(lián)網(wǎng)借貸機構應明確定位于民間借貸的信息中介。對于P2P網(wǎng)貸平臺而言，P2P不能匯集資金，包括投資者資金都要進行第三方托管，平臺不能承擔信用流動性風險，不能承擔貸款業(yè)務或開展受托投資。嚴格將自身界定為信息中介，P2P互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺將遠離于刑事犯罪的高壓線。

        2、準確定位，化解經(jīng)營風險

        最高人民法院對《刑法》的解釋第3條第四款指出：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”若是本案被告人能夠妥善經(jīng)營，最后能及時清退所吸收資金，最后或許可以免于刑事處罰。

        本案中“東方創(chuàng)投”投資的項目包括房產(chǎn)、企業(yè)經(jīng)營借款、應收款、信用貸款等，投資產(chǎn)品過于寬泛，導致P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營不善，無法實現(xiàn)盈利，最終資金鏈斷裂，無法償還投資者的資金。對于其他P2P網(wǎng)貸平臺而言，平臺應根據(jù)自身情況確定合適的經(jīng)營方式，為投資者選取、制定風險收益比較佳的產(chǎn)品組合，從而實現(xiàn)平臺的有序運營。

　?。ǘν顿Y者的啟示

        由于互聯(lián)網(wǎng)金融在我國處于起步階段，國家政策層面存在相應的監(jiān)管空白，投資者風險防范意識較弱，為屢屢發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)金融投資者權益侵害事件提供了溫床。據(jù)央視披露，國內(nèi)最大的互聯(lián)網(wǎng)金融理財詐騙案“金玉恒通”涉案資金超百億元，2萬多人受波及。另據(jù)報道，為同一老板控制的杭州國臨創(chuàng)投、深圳中貸信創(chuàng)、上海鋒逸信投等三家P2P網(wǎng)上借貸平臺于近日同時倒閉，老板攜資金跑路，涉案資金超過3億元。

        就本案而言，被告人通過這樣一個簡單的網(wǎng)上借貸平臺，投資人數(shù)達到1330人，吸納資金數(shù)額達到了1.2億多元，實際未歸還本金為人民幣52503199. 73元，即使案發(fā)后追繳兩千多萬元，但最終仍有近三千萬元無法償還，投資人遭受了重大損失。

　　1、加強互聯(lián)網(wǎng)金融投資者的風險意識和教育

　　加強對互聯(lián)網(wǎng)金融投資者的教育需要從以下幾個方面做起：首先，需要通過切實的金融投資者教育，提高互聯(lián)網(wǎng)金融投資者的金融知識，改變不良偏好，將風險有效控制在投資行為之前，最大限度地降風險；其次，互聯(lián)網(wǎng)金融投資者自身應更加理性和團結(jié)，發(fā)揮網(wǎng)民自我服務和社會服務這個互聯(lián)網(wǎng)的特質(zhì)來維護自身的權益；第三，強化互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在經(jīng)營中進行信息披露和風險提示的義務，用普通消費者能夠理解的語言加以表述，保證投資者知情權的真實實現(xiàn)。

　　2、互聯(lián)網(wǎng)金融投資者應當選擇優(yōu)質(zhì)平臺進行投資

　　互聯(lián)網(wǎng)金融投資者在選擇網(wǎng)貸平臺進行投資時應綜合考慮P2P網(wǎng)貸平臺的綜合水平，結(jié)合平臺的實際投資人數(shù)（而非虛高的網(wǎng)站注冊人數(shù)）、投資金額、擔保措施、往期壞賬率、投資回報率等各項指數(shù)進行考量，選擇優(yōu)質(zhì)平臺進行投資。避免單純考慮投資回報率，須知回報率越高，伴隨著的是風險越高。

　　3、互聯(lián)網(wǎng)投資者一旦權益受到侵害，可通過適當?shù)耐緩綇浹a其部分損失。

        據(jù)報道，本案P2P網(wǎng)貸平臺受害投資人的維權之路，創(chuàng)下了先例。通過法院對1325名受害人擬具了具體的分配方案，投資人借此獲得了一些補償?！?