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遍地都是熱門IP？

NFT數(shù)字藏品“致敬”行為的法律風(fēng)險(xiǎn)

2022年第06期    作者:文│陳欣皓    閱讀 1,122 次

“數(shù)字藏品”NFT（Non-Fungible Token，非同質(zhì)化通證）在經(jīng)歷2022年年初的火爆之后，迅速進(jìn)入蟄伏期。觀火文化發(fā)布的報(bào)告顯示，截至2022年5月，僅鯨探、乾坤數(shù)藏、小度、千尋數(shù)藏等8家大平臺(tái)的藏品發(fā)行量就超過7萬(wàn)件，國(guó)內(nèi)數(shù)字藏品平臺(tái)的總數(shù)也已突破420家。而2022年7月至8月，騰訊“幻核”APP前景撲朔迷離，其他數(shù)字藏品發(fā)售平臺(tái)也普遍存在數(shù)字藏品滯銷的情況。

NFT一方面在不斷自我迭代和更新，另一方面卻也在現(xiàn)實(shí)世界中逐漸暴露出危機(jī)。2021年11月，電影《低俗小說》的制作方Miramax在美國(guó)加州的地區(qū)法院針對(duì)該片導(dǎo)演Quentin Tarantino以NFT形式獨(dú)家出售電影中“獨(dú)家場(chǎng)景”的行為提起版權(quán)、商標(biāo)訴訟。同年12月，全球奢侈品牌愛馬仕針對(duì)美國(guó)藝術(shù)家Mason Rothschild創(chuàng)作MetaBirkins系列NFT虛擬手袋的行為提起商標(biāo)訴訟。2022年4月，“國(guó)內(nèi)NFT第一案”審結(jié)，被告某NFT平臺(tái)被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)幫助侵權(quán)。由此可以預(yù)見，未來我們還會(huì)遇到更多NFT相關(guān)的法律挑戰(zhàn)。

行業(yè)的蟄伏期往往也是從業(yè)者洗牌、清算、產(chǎn)生糾紛的高發(fā)期。此前有關(guān)數(shù)字藏品的糾紛處于初級(jí)的摸索階段，在司法判例不斷豐富后，權(quán)利人與潛在侵權(quán)人的較量也將會(huì)向更深層次發(fā)展。從這一立場(chǎng)出發(fā)，本文嘗試基于現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度，結(jié)合既往司法案例，分析數(shù)字藏品創(chuàng)作中的一種常見行為——“致敬”行為所隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、數(shù)字藏品向經(jīng)典IP“致敬”

進(jìn)入一個(gè)NFT交易平臺(tái)后，各式各樣的數(shù)字藏品立馬沖進(jìn)用戶的視野，它們企圖用大膽的配色和獨(dú)特的風(fēng)格留住用戶的目光，其中不乏一些大眾熟悉的形象：一個(gè)頭戴黃色草帽、身穿紅色外套的骷髏熊貓，或是一個(gè)戴著黑色鋼盔、手持紅色光劍的猴子，又或是額頭上有一道閃電疤痕、脖子上圍著紅黃相間圍巾的“梵高”。這些形象并不是路飛、黑武士達(dá)斯·維德或哈利·波特，而是借助標(biāo)志性的元素模仿虛擬角色形象。為便于展開分析，本文將NFT創(chuàng)作者以虛擬角色形象為“皮膚”創(chuàng)作NFT數(shù)字藏品的行為統(tǒng)一稱作“致敬”行為。

“致敬”行為涉及的主體和客體包括：NFT、該NFT的創(chuàng)作者、IP相關(guān)作品以及IP權(quán)利人。其中，NFT的性質(zhì)為美術(shù)作品或美術(shù)作品的復(fù)制件；IP相關(guān)作品是被致敬的對(duì)象，包括美術(shù)作品（例如漫畫）、虛擬角色（例如電影角色）等。

二、“致敬”行為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析

在我國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包含三個(gè)大類：著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)。本文討論的情形顯然不屬于專利權(quán)的范疇。下文將主要從著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的角度分析“致敬”行為存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析

著作權(quán)是一種消極權(quán)利，即禁止他人的利用行為的排他權(quán)。在判斷是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時(shí)，除了判斷作品是否符合“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則，還要判斷該行為是否屬于法定利用行為?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第10條規(guī)定了復(fù)制權(quán)和改編權(quán)。在2014年的“葫蘆娃游戲”案中，一審法院論述了復(fù)制行為和改編行為的區(qū)別。一審法院認(rèn)為，涉案游戲海報(bào)中的七兄弟角色造型與動(dòng)畫片《葫蘆兄弟》中的七兄弟角色造型構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，但不構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，因此侵害了復(fù)制權(quán)而非改編權(quán)。而其中一款戰(zhàn)士娃的造型美術(shù)作品是以動(dòng)畫片中的角色造型為基礎(chǔ)創(chuàng)作的，且屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，因此侵害了改編權(quán)而非復(fù)制權(quán)。因此，復(fù)制行為的結(jié)果是產(chǎn)生與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的作品，且不會(huì)產(chǎn)生具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品；改編行為的結(jié)果則是在原作品的基礎(chǔ)上增加了具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，產(chǎn)生了具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。

以“路飛骷髏”NFT為例，將其與動(dòng)漫《海賊王》中的路飛形象對(duì)比，除了本體不是人類、繪畫方式和風(fēng)格不同之外，黃底紅條的草帽、紅色外套、藍(lán)色褲子以及胸前的X型疤痕都能夠一一對(duì)應(yīng)。從《著作權(quán)法》保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品的角度出發(fā)，若作品的局部具有獨(dú)創(chuàng)性，那么具有獨(dú)創(chuàng)性的部分也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。“路飛骷髏”NFT是在動(dòng)漫路飛形象的基礎(chǔ)上的再創(chuàng)造，其中使用原作品的部分在于服飾的顏色和搭配，而具有獨(dú)創(chuàng)性的部分在于熊貓骷髏這個(gè)主體以及作品整體的繪畫風(fēng)格。因此，該NFT的性質(zhì)屬于演繹作品（改編作品）。

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，通過改編已有作品而產(chǎn)生的新作品，其著作權(quán)歸改編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。另一方面，創(chuàng)作者將創(chuàng)作完成的“路飛骷髏”鑄造成NFT，并上傳到數(shù)藏平臺(tái)上發(fā)行的行為，使得公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)看到該數(shù)字藏品。綜上，創(chuàng)作者的行為存在侵害原作品改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

那么，該行為是否侵害復(fù)制權(quán)？我國(guó)《著作權(quán)法》將復(fù)制權(quán)與改編權(quán)分作兩項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，說明復(fù)制行為和改編行為已被賦予特定內(nèi)涵。即只有單純的、不產(chǎn)生新作品的復(fù)制行為才能落入復(fù)制權(quán)的范疇；若在原作品的基礎(chǔ)上增加了具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，構(gòu)成了新作品，則屬于改編權(quán)的范疇。值得一提的是，世界上多數(shù)國(guó)家的立法都是單獨(dú)規(guī)定復(fù)制權(quán)和改編權(quán)，而法國(guó)是為數(shù)不多的將改編行為納入復(fù)制權(quán)范圍內(nèi)的國(guó)家。因此，創(chuàng)作者的上述行為不宜認(rèn)定為侵害權(quán)利人享有的復(fù)制權(quán)。

（二）商標(biāo)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第57條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同種商品或類似商品中使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。判斷是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，關(guān)鍵在于判斷所涉元素是否為商標(biāo)性使用，即是否具有區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能。

以“波特梵高”NFT為例，根據(jù)商標(biāo)局登記的商標(biāo)信息，華納兄弟娛樂公司在多項(xiàng)商品服務(wù)分類上都享有“哈利·波特”的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。若“波特梵高”NFT的作品名稱中使用了“哈利·波特”的字樣，可否認(rèn)定該NFT侵犯了華納兄弟的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)？這其中的關(guān)鍵在于判斷作品名稱是否屬于商標(biāo)性使用。在“西湖龍井”案中，二審法院認(rèn)為被告在涉案網(wǎng)店商品標(biāo)題中使用“賽西湖龍井”，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為是“西湖龍井”品牌，具有識(shí)別商品來源的功能，屬于商標(biāo)性使用而非描述性使用。但在“使命召喚”案中，法院認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)與電影名稱的基本功能并不相同，電影作品名稱并不是識(shí)別服務(wù)來源的基本途徑，因此被告使用“使命召喚”作為電影名稱并未侵害原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)?？梢姡髌访Q是否屬于商標(biāo)性使用要具體案件具體分析。

而就“波特梵高”NFT的例子來說，由于“哈利·波特”已經(jīng)注冊(cè)為商標(biāo)，而對(duì)比NFT的畫面與經(jīng)典的哈利·波特形象，可見二者形成了高度的關(guān)聯(lián)關(guān)系，“波特梵高”NFT的作品名稱具有較明顯的使用“哈利·波特”商標(biāo)中部分文字的行為，因此被認(rèn)定為侵犯“哈利·波特”商標(biāo)所有權(quán)人的商標(biāo)權(quán)的可能性較大。

進(jìn)一步思考，“波特梵高”NFT通過閃電疤痕、圓框眼鏡和格蘭芬多學(xué)院圍巾等標(biāo)志性元素“致敬”哈利·波特這一角色，那么是否可以認(rèn)為這些元素的組合能夠起到識(shí)別商品來源的作用呢？這就涉及“商品化權(quán)益”。當(dāng)前，我國(guó)沒有規(guī)定“商品化權(quán)”或類似的權(quán)益；司法實(shí)踐中的主流態(tài)度是否認(rèn)“商品化權(quán)益”的提法，但在滿足特定條件時(shí)，可以通過“法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”進(jìn)行保護(hù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第22條第2款將作品名稱和角色名稱作為“在先權(quán)益”給予保護(hù)，可以看作是我國(guó)在“商品化權(quán)益”上的一大進(jìn)展。

因此，假設(shè)“哈利·波特”不是注冊(cè)商標(biāo)，那么創(chuàng)作者不論是在作品名稱上使用“哈利·波特”，還是在形象設(shè)計(jì)上使用相關(guān)標(biāo)志性元素的組合，權(quán)利人都無法通過《商標(biāo)法》或“商品化權(quán)益”尋求救濟(jì)。但這并不意味著權(quán)利人無法保護(hù)自己的合法權(quán)益，因?yàn)檫€可以訴諸于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。

三、“致敬”行為的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)分析

雖然反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法被視作知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的“補(bǔ)充法”，但前者的保護(hù)路徑與后者并不相同。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通過“確權(quán)”保護(hù)權(quán)利人的利益，而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則是通過“行為規(guī)制”維護(hù)市場(chǎng)秩序，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)權(quán)利人利益的結(jié)果。因此，判斷某行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)注重分析該行為本身及其可能帶來的結(jié)果。

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第二條對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作出了原則性規(guī)定，第二章則列舉規(guī)定了市場(chǎng)上常見的幾種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型。對(duì)于二者的適用情形，最高院曾在裁定書中進(jìn)一步闡明——在具體案件中可以根據(jù)第二條對(duì)不屬于第二章列舉規(guī)定的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以調(diào)整，以保障市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)?？梢姷诙l作為一項(xiàng)原則性條款，具有兜底作用。因此，判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，應(yīng)首先判斷該行為是否屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章中列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；若不屬于第二章列舉的任一類型行為，則進(jìn)一步分析是否滿足適用第二條“兜底”條款的基本條件。

在“不知火舞案”中，原告并未明確主張被告的行為屬于哪種類型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告將“不知火舞”等4個(gè)涉案游戲角色形象和角色特征用于電影人物的造型與人物設(shè)定（包括服飾、人物性格、人物綽號(hào)等），并利用游戲角色“不知火舞”進(jìn)行廣告宣傳，上述行為系擅自使用與具有一定影響的涉案游戲角色相同或相近似的名稱，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一項(xiàng)的規(guī)定，屬于足以引人誤認(rèn)為與涉案游戲及其角色存在特定聯(lián)系的混淆行為。即被告的行為屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章列舉規(guī)定的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因此也就無需再考慮適用“兜底”條款。

而在金庸訴江南一案中，原告主張被訴行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的規(guī)定，因此法院首先對(duì)該案是否適用原則性條款進(jìn)行了分析：第一，被訴行為不屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。第二，涉案作品所擁有的極高知名度和影響力是原告進(jìn)行智力創(chuàng)作和辛苦付出的成果，且元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系。被告利用原告及原告作品積攢的聲譽(yù)為自己牟利，客觀上增強(qiáng)了自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，同時(shí)擠占了原告使用其作品元素發(fā)展新作品的市場(chǎng)空間，變相剝奪了本應(yīng)由原告享有的商業(yè)利益。第三，利用涉案作品元素創(chuàng)作的被訴行為超出了必要限度，不符合文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域所公認(rèn)的商業(yè)道德，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，具有不正當(dāng)性。

在“波特梵高”NFT的例子中，創(chuàng)作者也使用了《哈利·波特》系列電影中的多項(xiàng)經(jīng)典元素。那么創(chuàng)作者創(chuàng)作“波特梵高”NFT并發(fā)行銷售的行為是否構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？

首先，創(chuàng)作者使用“哈利·波特”元素創(chuàng)作數(shù)字藏品并發(fā)行銷售的行為，并不屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章列舉規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

其次，毫無疑問，不論是小說還是電影，《哈利·波特》系列作品在全球范圍內(nèi)都享有極高的知名度和吸引力。原著作者J.K.羅琳創(chuàng)作了《哈利·波特》小說，電影團(tuán)隊(duì)則將原本只存在于文字間的人物與畫面具象化和視覺化，制作成系列電影。這一系列創(chuàng)作活動(dòng)使得作品元素與“哈利·波特”IP之間產(chǎn)生了緊密的聯(lián)系。對(duì)于哈迷而言，閃電疤痕、圓框眼鏡、紅黃相間的圍巾等元素不再只是其本身，還具有了特殊的指代意義?！安ㄌ罔蟾摺盢FT的創(chuàng)作者使用這些元素，在客觀上有利用“哈利·波特”IP的高知名度和高吸引力贏得消費(fèi)者的嫌疑。同時(shí)，雖然數(shù)字藏品行業(yè)當(dāng)前仍處于萌芽階段，但不能排除在未來技術(shù)與行業(yè)發(fā)展成熟后，IP權(quán)利人利用其作品創(chuàng)作數(shù)字藏品的可能。因此，創(chuàng)作者的行為一定程度上會(huì)擠占IP權(quán)利人的相關(guān)市場(chǎng)空間，變相剝奪了本該由IP權(quán)利人享有的商業(yè)利益。

再次，創(chuàng)作者的上述行為亦違反了藝術(shù)創(chuàng)作行業(yè)的商業(yè)道德，具有可責(zé)性。當(dāng)下大眾所討論的數(shù)字藏品仍然只是存在于虛擬空間的數(shù)據(jù)信息，既沒有現(xiàn)實(shí)世界的實(shí)物與之對(duì)應(yīng)，也不具有實(shí)用性。大家之所以愿意消費(fèi)這樣一種虛擬商品，其實(shí)是看重了其收藏價(jià)值和觀賞價(jià)值。具體到“致敬”類數(shù)字藏品，消費(fèi)者是基于對(duì)IP的喜愛而購(gòu)買了相關(guān)數(shù)字藏品，該數(shù)字藏品本身或許沒有很高的獨(dú)創(chuàng)性，但因?yàn)槠渚哂蠭P元素，所以被賦予了收藏價(jià)值和一定的觀賞價(jià)值。市場(chǎng)并非不鼓勵(lì)“致敬”類數(shù)字藏品的創(chuàng)作，但前提是要尊重智力成果、尊重IP權(quán)利人的付出，具體則表現(xiàn)為不損害IP權(quán)利人基于自己的作品所享有的合法權(quán)益。如前所述，“波特梵高”NFT的創(chuàng)作者使用“哈利·波特”IP元素創(chuàng)作數(shù)字藏品，并將其作為商品在交易平臺(tái)上銷售獲利，系不正當(dāng)?shù)乩肐P權(quán)利人的智力成果和IP的知名度與吸引力以提高自己作品的競(jìng)爭(zhēng)力，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，具有可責(zé)性。

結(jié)合上述三點(diǎn)分析，筆者認(rèn)為，“波特梵高”NFT的創(chuàng)作者創(chuàng)作該數(shù)字藏品并在平臺(tái)上發(fā)行銷售的行為適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的風(fēng)險(xiǎn)較大。

最后，在“波特梵高”NFT的例子中，其創(chuàng)作者可能構(gòu)成對(duì)于“哈利·波特”IP相關(guān)權(quán)利人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；而對(duì)于另一個(gè)“致敬”的對(duì)象——梵高來說，是否會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是否會(huì)構(gòu)成侵犯姓名權(quán)的侵權(quán)行為？這個(gè)問題就留給讀者，也歡迎大家與筆者交流溝通。

結(jié)語(yǔ)NFT數(shù)字藏品的“致敬”行為存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)，很可能侵犯權(quán)利人享有的改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，或構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。國(guó)內(nèi)NFT產(chǎn)業(yè)目前仍處于早期發(fā)展階段，相關(guān)法規(guī)制度亟待補(bǔ)充與完善。但作為“元宇宙”概念的先行者，NFT數(shù)字藏品等仍然給予了市場(chǎng)充分的遐想空間。2022年8月24日，上海數(shù)據(jù)交易所設(shè)立了數(shù)字資產(chǎn)板塊，并與B站、老字號(hào)品牌“回力”共同首發(fā)數(shù)字資產(chǎn)；同時(shí)創(chuàng)新首發(fā)數(shù)字資產(chǎn)新定義，定義了數(shù)字資產(chǎn)的“四不五可六類”。相信隨著市場(chǎng)的不斷規(guī)范及優(yōu)勝劣汰，數(shù)字藏品行業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)良性發(fā)展。

陳欣皓

上海星瀚律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)文化傳媒業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，上海市普陀區(qū)青年律師聯(lián)合會(huì)理事

業(yè)務(wù)方向：公司治理、影視文化領(lǐng)域投融資、著作權(quán)保護(hù)及爭(zhēng)議解決