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知識產(chǎn)權(quán)交易中搭售行為 的法律規(guī)制

2015年第03期    作者:王婉怡    閱讀 9,066 次

  知識產(chǎn)權(quán)交易是推動知識成果得到更廣泛運用的有效方式，令成果的實施范圍進一步擴大。在交易中，知識產(chǎn)權(quán)人常常通過設(shè)置“限制性條件”來限制交易對方對知識產(chǎn)權(quán)的使用或?qū)χR產(chǎn)權(quán)的使用設(shè)置附加條件。知識產(chǎn)權(quán)交易中的搭售行為構(gòu)成了一種典型的“限制性條件”，當這種“限制性條件”被認定為權(quán)利濫用時，就要承擔一定的法律責任。為避免搭售損害知識采購方在交易中的自由選擇權(quán)，避免阻礙市場競爭，對知識產(chǎn)權(quán)交易中的搭售行為給予適當?shù)姆梢?guī)制是完全必要的。

 

　　一、知識產(chǎn)權(quán)交易中搭售的含義及構(gòu)成要件

　?。ㄒ唬┐钍鄣暮x

　　目前，各國立法均一致地認為知識產(chǎn)權(quán)交易中的搭售構(gòu)成了一種“限制性條件”，搭售的含義可概括為：在知識產(chǎn)品的采購方（本文簡稱“采購方”）要求獲得目標知識產(chǎn)品時（本文簡稱“目標知識產(chǎn)品”），知識產(chǎn)品的供應(yīng)方（本文簡稱“供應(yīng)方”）強制采購方一并接受或使用其他的技術(shù)、產(chǎn)品或服務(wù)（本文簡稱“搭售物”）的行為。采購方接受或使用搭售物，實際上構(gòu)成了其獲得目標知識產(chǎn)品的前提條件。

　　需要注意的是，并非所有將兩個以上標的捆綁在一起的轉(zhuǎn)讓或許可，都構(gòu)成本文所要論述的應(yīng)受到法律規(guī)制的“搭售”，故為便于闡述和理解，本文暫將法律實踐所允許的捆綁稱為“組合”，將受到法律規(guī)制的捆綁稱為“搭售”。

　?。ǘ┐钍鄣臉?gòu)成要件

　　一項知識產(chǎn)品的付諸實施，或多或少需要其他有形或無形條件的配合。若搭售物與這種配合根本無關(guān)，則很明顯是強制交易，對此等情況進行法律定性較為容易；若搭售物與目標知識產(chǎn)品構(gòu)成了某種配合，判斷其是否構(gòu)成搭售就會出現(xiàn)法律和技術(shù)上的難點。為此，有必要就搭售的構(gòu)成要件進行深入的探討。根據(jù)相關(guān)的法律實踐和學理研究，可將如下幾項作為認定搭售的構(gòu)成要件：

　　1、搭售在一起的目標知識產(chǎn)品和搭售物是各自獨立且可以分離的。

　　搭售的表現(xiàn)形式非常多樣并且技術(shù)性極強（尤其是在專利許可領(lǐng)域），僅從物理上是否可以分開、或者是否各自形成了單獨的體系或權(quán)利、或者是否在實施上存在某種關(guān)聯(lián)，是不足以判斷目標知識產(chǎn)品和搭售物是否具有獨立性的。

　　筆者認為，就獨立性進行判斷可按照“核心功能的性能分析法”進行，該方法的含義為：是否只有將不同產(chǎn)品組合在一起使用，才能完整地體現(xiàn)和發(fā)揮該交易所針對的核心功能。例如，蒸鍋和鍋蓋只有組合在一起才能實現(xiàn)“蒸”的烹飪目的，不能因單獨的蒸鍋就可以盛水而認為鍋蓋構(gòu)成搭售。這里需要解析一下“核心功能”的含義，筆者將其定義為與一產(chǎn)品的研發(fā)和生產(chǎn)目的及市場定位直接相關(guān)的，且區(qū)別與其他產(chǎn)品的功能。在前例中，“蒸”構(gòu)成蒸鍋的核心功能，而“盛水”則是蒸鍋的非核心功能。所以，為實現(xiàn)蒸鍋的核心功能，蒸鍋和鍋蓋的一并銷售并不構(gòu)成搭售。

　　作為反例，最為著名的案例就是歐盟委員會在2004年就微軟公司的知識產(chǎn)權(quán)搭售許可案開出了4.97億歐元的巨額罰單。該案中，歐盟委員會認為微軟公司將Windows操作系統(tǒng)和媒體播放器（Windows Media Play-er）捆綁在一起銷售構(gòu)成搭售。根據(jù)“核心功能的性能分析法”分析，Windows操作系統(tǒng)屬于計算機軟件中的系統(tǒng)軟件，媒體播放器屬于應(yīng)用軟件，兩者的核心功能完全不同，并且沒有媒體播放器，Windows操作系統(tǒng)的核心功能并不受到影響。因此，二者的捆綁構(gòu)成了典型的知識產(chǎn)權(quán)交易中的搭售行為。

　　2、供應(yīng)方具有市場支配地位，并故意利用這種支配地位進行不適當?shù)睦?，以期限制和排除其他競爭者在搭售物市場中的進入和競爭。這是反壟斷法提出的規(guī)制要求。

　　首先，供應(yīng)方具有一定的市場支配地位，是其搭售行為可能擾亂市場競爭的前提之一。這種支配地位可以表現(xiàn)為供應(yīng)方提供的知識產(chǎn)品在功能或經(jīng)濟效益上存在唯一性或不可替代性，也可以表現(xiàn)為獲得該知識產(chǎn)品的途徑上的唯一性或不可替代性。其次，供應(yīng)方應(yīng)明知自己在目標知識產(chǎn)品市場上的支配地位，并且是故意利用這種地位而進行不同產(chǎn)品的捆綁。第三，供應(yīng)方就不同產(chǎn)品的捆綁不是基于產(chǎn)品本身的完善，而是意圖限制或排除其他競爭者在搭售物市場上參與競爭或占有份額。反觀之，若供應(yīng)方并不具有市場支配能力，則其行為無法構(gòu)成對采購方或競爭者的交易自由的限制，即便有惡意捆綁，也達不到搭售的侵害后果。

　　關(guān)于“市場支配地位”的界定，根據(jù)我國《反壟斷法》第十七條、第十八條，“市場支配地位”是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。認定經(jīng)營者具有市場支配地位的因素有該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及相關(guān)市場的競爭狀況、該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等。雖然，我國《反壟斷法》第十九條規(guī)定了一個量化指標，即“一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的”，可以推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。但鑒于知識產(chǎn)品不同于一般產(chǎn)品，《反壟斷法》的前述“二分之一”的標準在知識產(chǎn)權(quán)案例中能否當然地適用尚待探討。從國際社會的法律實踐看，市場份額不是認定具有支配地位的唯一依據(jù)，已經(jīng)成為普遍性的共識。

  3、市場競爭因搭售行為受到了影響。這也是反壟斷法提出的規(guī)制要求。

　　搭售的重要結(jié)果之一，就是供應(yīng)方將其在目標知識產(chǎn)品領(lǐng)域中的優(yōu)勢地位和利益延伸到了搭售物的市場領(lǐng)域，并由此可以形成在搭售物市場的份額占有和價格控制。以更能量化一點的標準看，可以從如下兩方面判斷對競爭的影響：

　　（1）從市場主體上看，是否在搭售物市場中限制或阻止了其他競爭者的參與，即產(chǎn)生了進入障礙。仍以微軟公司的案件為例，媒體播放器軟件構(gòu)成一件獨立的產(chǎn)品，有很多供應(yīng)商可以提供該應(yīng)用軟件，若在使用Win-dows操作系統(tǒng)的電腦中捆綁使用微軟公司提供的Windows Media Player，則限制了其他軟件供應(yīng)商在媒體播放器軟件市場中的參與。

　?。?span>2）從市場競爭力上看，供應(yīng)方在搭售物市場中所獲得的競爭力是來自搭售物本身的市場價值，還是目標知識產(chǎn)品之優(yōu)勢在搭售物市場中的強制性延伸。若為后者，則構(gòu)成搭售。

　　4、采購方存在被強迫的情形。這是合同法、公平交易法提出的規(guī)制要求。

　　供應(yīng)方利用其支配地位導致的后果是，即便采購方無意獲得搭售物或另有獲得搭售物的自愿交易的途徑，但為獲得目標知識產(chǎn)品，采購方不得不接受捆綁銷售，有償獲得本不需要的東西，或喪失了與其他競爭者的自由交易機會。但如果采購方基于自身利益或需求的考量，自愿接受組合產(chǎn)品的交易，則不構(gòu)成搭售。

　　5、不同產(chǎn)品的捆綁不存在商業(yè)上的合理性。

　　如果不同產(chǎn)品的捆綁，令產(chǎn)品或交易的質(zhì)量/效率提高或費用降低，我們可以認為這種捆綁具有商業(yè)上的合理性，其目的是著眼于產(chǎn)品自身的性價因素，而并非僅針對占有市場份額。否則，這種捆綁將因不具有商業(yè)上的合理性，而受到效力上的質(zhì)疑。

　　

　　二、搭售的表現(xiàn)形式

　　就搭售的表現(xiàn)形式，尚無相關(guān)權(quán)威文件作出整理和表述，學界的分類方法也不盡相同。筆者認為，鑒于搭售行為的復雜性，對其表現(xiàn)形式的歸納可從如下兩方面著手：

　?。ㄒ唬└鶕?jù)搭售行為所涉及的具體產(chǎn)品，可以概括為“縱向搭售”和“橫向搭售”。

　　1、所謂“縱向搭售”，即是將與知識產(chǎn)品的形成和實施構(gòu)成某種意義上的上下游鏈條關(guān)系的產(chǎn)品進行搭售：如“設(shè)備+售后服務(wù)”、“方法+材料”，還有一種情形是要求采購方接收相應(yīng)人員。

　　2、所謂“橫向搭售”，即是目標知識產(chǎn)品與其他知識產(chǎn)品進行搭售，這里又可以細分為：　　

　?。?span>1）相同性質(zhì)知識產(chǎn)品的搭售：以目標知識產(chǎn)品是專利為例，如“搭售非核心專利”、“搭售同族專利”、“搭售無效專利”、“搭售另一專利”；

　　（2）不同性質(zhì)知識產(chǎn)品的搭售：如將專利權(quán)、商標權(quán)或著作權(quán)等相互搭售的情形。

　　（二）根據(jù)搭售行為的操作方式，可以概括為“顯性搭售和隱性搭售”、“契約式搭售和事實搭售”、“封閉式搭售與開放式搭售”。

　　

　　三、規(guī)制搭售行為的法律實踐

　　知識產(chǎn)權(quán)交易涉及對保護知識產(chǎn)權(quán)、保護消費者權(quán)益和維護市場競爭三者的博弈與平衡。從搭售法律規(guī)制的發(fā)展進程上看，各國的實踐在總體上體現(xiàn)出了由認為符合交易慣例，到認為捆綁行為本身當然地違法，再到基于“合理原則”的彈性監(jiān)管的過程。

　?。ㄒ唬┰u判搭售行為的原則

　　鑒于搭售行為涉及各種權(quán)利和利益的平衡，因此，對于知識產(chǎn)品交易中的捆綁不能采用一刀切的方式進行評價。我們應(yīng)當看到在知識產(chǎn)品交易領(lǐng)域中之所以出現(xiàn)捆綁營銷，有著一定的正當利益的需求，即知識產(chǎn)權(quán)的保護和有效實施以及知識產(chǎn)權(quán)人正當經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，這在客觀上對知識的創(chuàng)造和創(chuàng)新起到了一定的激勵作用。

　　但事物總是有著兩面性，不適當?shù)睦?，其實質(zhì)就是令知識產(chǎn)品供應(yīng)方的市場支配地位和經(jīng)濟利益產(chǎn)生“擴張”，即將供應(yīng)方在目標知識產(chǎn)品市場中的交易機會或優(yōu)勢地位一并“擴張”到搭售物市場中，這種“擴張”會導致采購方在交易中的自由意志被侵害，其他競爭者的競爭機會被剝奪，從而影響整個社會的市場競爭秩序和知識進步。因此，對知識產(chǎn)權(quán)交易中的搭售行為進行法律規(guī)制是十分必要的。

　　在國際社會的法律實踐中，一項重要的評判原則就是“合理原則”。美國司法部將該原則的含義歸納為：（1）知識產(chǎn)權(quán)許可中的有關(guān)規(guī)定必須是依附于許可協(xié)議中合法的主要目的，（2）限制范圍不得超過為達到這一主要目的所必需的合理范圍。滿足這兩個條件的許可行為視為是合理的，否則屬于違法。再如，“《歐共體條約》也有類似的規(guī)定。

　?。ǘ﹪H社會關(guān)于規(guī)制搭售行為的法律實踐

　　 就目前知識產(chǎn)權(quán)交易中搭售行為的法律規(guī)制實踐，可以國際公約、美國及歐盟的實踐作為研判和借鑒的對象。鑒于關(guān)于國際公約、美國和歐盟的立法和司法實踐已經(jīng)有很多學術(shù)成果予以介紹，本文在此僅作概括性的介紹。

　　來自國際公約方面的規(guī)制可見《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（通常簡稱為“TRIPS”）。該協(xié)議第8條2款規(guī)定，禁止知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利；第40條2款規(guī)定，各成員國可以在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員國的有關(guān)法律和規(guī)章，采取適當?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜?gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件。例如，獨占性回授條件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的條件、強迫搭售、一攬子許可。TRIPS被認為是目前規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之限制性行為的最重要的國際性法律文件。

　　美國規(guī)制搭售的法律實踐可見如下領(lǐng)域：（1）《謝爾曼法》第1條、第2條以及《克萊頓法》第3條從反壟斷法的角度對搭售作出了規(guī)定；（2）《1988年專利法修正案》確立了“專利權(quán)濫用原則”在適用上要用“合理原則”進行分析的方法；（3）1995年《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》?？梢?，美國的法律實踐已經(jīng)形成了從反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法兩個體系進行“雙重規(guī)制”的制度。

　　歐盟規(guī)制搭售的法律實踐可見如下領(lǐng)域：（1）《歐共體條約》第82條（d）項規(guī)定，“訂立合同時要求交易對方接受附帶義務(wù)，而根據(jù)其性質(zhì)和商業(yè)慣例，該附帶義務(wù)與主合同并無聯(lián)系。這種情況屬于濫用支配地位的行為，為條約所禁止。”基于該項條款，最為著名的案例就是前文述及的歐盟委員會處罰微軟公司案。（2）1996年發(fā)布的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體適用歐共體條約第81條第3款的第240/96號條例》。該條例與美國《1988年專利法修正案》都確認了判定知識產(chǎn)權(quán)濫用時應(yīng)當適用“合理原則”。（3）2004年發(fā)布的《關(guān)于將條約第81條（3）適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的條例（第772/2004號）》，該條例對于搭售行為在知識產(chǎn)權(quán)交易中的限制性后果的判斷作出較為明確的指導。

　?。ㄈ?、我國規(guī)制搭售的立法現(xiàn)狀

　　1、我國關(guān)于搭售行為的法律規(guī)制立法如下：

　?。?span>1）《合同法》：

  “第三百二十九條  非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效?！?span>

　?。?span>2）《技術(shù)進出口管理條例》：

  “第二十九條　技術(shù)進口合同中，不得含有下列限制性條款：

　?。ㄒ唬┮笫茏屓私邮懿⒎羌夹g(shù)進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備或者服務(wù)；

　?。ㄋ模┫拗剖茏屓藦钠渌麃碓传@得與讓與人提供的技術(shù)類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；

　?。ㄎ澹┎缓侠淼叵拗剖茏屓速徺I原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備的渠道或者來源”。

　?。?span>3）《反不正當競爭法》：

　　“第十二條　經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！?span>

　　（4）《反壟斷法》：

　　第十七條1款  “（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”屬于“濫用市場支配地位”的行為?！暗谖迨鍡l　經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?span>

　　（5）《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》：

　　“第十條　下列情形，屬于合同法第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”：

　?。ǘ┫拗飘斒氯艘环綇钠渌麃碓传@得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；

  （四）要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接收非必需的人員等；

  （五）不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源”。

　　雖然知識產(chǎn)權(quán)交易中的搭售亦涉及專利權(quán)的合理使用，但在我國的《專利法》中未見就搭售行為的明確規(guī)制內(nèi)容。

　　由以上立法可見，我國就搭售行為是有明確的禁止性規(guī)定的。

　?。ㄋ模╆P(guān)于我國立法的進一步完善

　　1、我國對知識產(chǎn)權(quán)交易中搭售行為之規(guī)制立法的缺陷。

　　比較國內(nèi)外的立法實踐，我國的現(xiàn)有立法過于原則且操作性不強，特別是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尚未建立獨有的對限制性條件進行規(guī)制的法律體系，而知識產(chǎn)品相較于其他產(chǎn)品具有極大的特殊性，這種特殊性導致現(xiàn)有立法中對一般產(chǎn)品和交易的規(guī)制內(nèi)容，不一定能夠完全地適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。在國內(nèi)外知識產(chǎn)品交易極其頻繁的今天，對相關(guān)立法進行完善已經(jīng)成為一項必須盡快完成的課題。

　　2、關(guān)于完善我國立法的思考。

　?。?span>1）就知識產(chǎn)權(quán)交易中的限制性行為的規(guī)制建立獨立的立法體系，以適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)交易的特殊性。

　　（2）不妨參考歐美的經(jīng)驗，在知識產(chǎn)權(quán)交易領(lǐng)域建立起有機結(jié)合的知識產(chǎn)權(quán)保護和反壟斷的“雙重規(guī)制”體系，以實現(xiàn)各種法律價值取向的平衡。

　?。?span>3）在立法中進一步明確區(qū)分組合和搭售的原則和標準，盡可能地給出確定的量化指標或量化的計算方式，確立我國自己的“合理原則”，體現(xiàn)法律對知識創(chuàng)新的激勵和對市場競爭的保護。●