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貿(mào)易制裁背景下半導體制造業(yè) 外資退出應對及爭議解決實務

2023年第05期    作者:文│翁冠星    閱讀 1,381 次

在全球經(jīng)濟面臨困境的當下，盡管中國率先復蘇成為維護全球市場穩(wěn)定的“壓艙石”，然而具體到行業(yè)而言，目前包括芯片設計和制造業(yè)在內(nèi)的中國的高端制造業(yè)正面臨非常嚴峻的形勢。我們的技術和人才儲備本就落后于歐美日韓等發(fā)達經(jīng)濟體，如今在內(nèi)部，因為三年疫情導致部分企業(yè)開工量不足、資本投資信心不足、高端人才流失；而在外部，2022年10月初，美國商務部產(chǎn)業(yè)安全局就先進制程計算芯片和半導體制造物項等領域提出了限制美國物項出口、擴大長臂管轄范圍和控制“美國主體”在華從業(yè)等多角度、多層次的限制政策和措施，現(xiàn)在看來也將對我國集成電路等半導體行業(yè)的發(fā)展造成明顯影響。盡管國內(nèi)對于高科技及半導體行業(yè)正陸續(xù)推出各種補貼和扶持政策，但是由于前述原因的存在，在相關補貼和扶持政策完全落地且足以沖抵上述風險之前，中國半導體行業(yè)極有可能面臨境外投資者集中要求退出的窘境；即便選擇無視上述因素，不少外企也礙于成本提升及加工產(chǎn)品所面臨的匯率損失問題，漸漸產(chǎn)生搬離的念頭。對于外資退出的預期以及在退出過程中可能產(chǎn)生的爭議，筆者簡單提幾點應對建議。

 

一、預估半導體中企可能面對的情形

（一）股票拋售

美國的“半導體出口管制新規(guī)”以及其他已經(jīng)存在的二級經(jīng)濟制裁手段，實質(zhì)上系要求所有美國資金不得投資中國的半導體及相關的高科技行業(yè)，且被制裁企業(yè)可能面臨被境內(nèi)外銀行停止所有金融服務（例如關閉賬戶、停止貸款等）的境況，其事實上要達成的效果就是將中國的受制裁企業(yè)變?yōu)橐蛔鶡o人敢靠近的“孤島”。

對于已經(jīng)上市的半導體制造企業(yè)來說，恐怕未來一段時間將面臨外資在市面上直接拋售股份的情形。如果外資在該上市“芯片股”的股東結構中占據(jù)較高比例，包括“北向資金”、QFII等，那么該“芯片股”可能會面臨一定程度的拋售壓力。需要提出的是，部分QFII雖然并不是在美國發(fā)起成立的基金產(chǎn)品，但該項目發(fā)起人背后有來自美國的資金，其仍然受到美國國內(nèi)法的約束，如果在轉讓份額不成的情況下提出提前清盤，仍有可能導致股票拋售的法律后果。

（二）要求收購

對于初創(chuàng)企業(yè)或者正處于研發(fā)或培育期的高科技企業(yè)而言，一部分股東要求創(chuàng)始股東或其他股東收購其所持有的股份的情形事實上并不多見，除非是股東之間在公司初期就產(chǎn)生了不可調(diào)和的矛盾。因而這些中國半導體制造公司的管理者和股東在面對境外投資人的此類要求時，往往會顯得應對準備不足。事實上，在其他傳統(tǒng)行業(yè)中，一方或多方股東在經(jīng)營中通過要求其他股東收購自己手上股份的方式實現(xiàn)退出是比較常見的。

（三）技術入股障礙

高科技制造業(yè)存在較多“技術出資”或“技術入股”的約定，這種做法與我國在改革開放初期提出并沿用至今的“市場換技術”的招商引資一致。然而自貿(mào)易沖突開始以后，相關技術的持續(xù)輸出變得障礙重重。根據(jù)2022年10月7日美國商務部產(chǎn)業(yè)安全局最新調(diào)整的針對中國的出口管制新規(guī)，對于以技術或專利作價入股的境外投資者而言，其“出資”事實上已經(jīng)無法履行。如果在該中企的股本結構中，技術出資或技術入股占有法律允許范圍內(nèi)的較大比重且該技術受到出口限制，則該企業(yè)的股本結構將面臨不小的調(diào)整。

（四）專業(yè)技術人員撤離

同上，根據(jù)出口管制新規(guī)，任何美國公民、享有永久居留權的外國人、難民等受保護的個人、根據(jù)美國法律設立的實體（包括其外國分支機構）以及位于美國境內(nèi)的任何實體和個人將無法向中國受限行業(yè)內(nèi)的企業(yè)運輸、傳輸或在中國境內(nèi)轉讓受限制物項，或促成該等運輸、傳輸或轉讓，或為該物項提供服務。如此寬泛的規(guī)定使得前述定義項下的“美國人”不得不面臨兩難的局面：要么放棄美國國籍或永居，要么退出中國公司。目前的實務中，該類專家都選擇了后者。這對于智力密集型的高科技制造業(yè)來說，不可謂影響不大。

（五）惡意收購/并購

這是一條容易被人忽略的預測，筆者很少看到同行中有專門針對這一點的分析，但個人認為，這極有可能發(fā)生?；仡欉^去數(shù)次金融危機（1997年、2008年、2018年）后，我們必須清醒地認識到，在撤資以后要面臨的就是估值打壓以及惡意收購。一般而言，對新興市場的估值來自于良好的商業(yè)前景，而不是其本身目前良好的財務狀況和豐厚的凈利潤。當中國半導體制造業(yè)面臨上述困境而遭遇境外投資者撤資及技術封鎖時，其估值極有可能大幅縮水；境外資本通過境外投資人借此進一步打壓估值后，再以幫助償還債務或提供不受限制的技術來拯救業(yè)務為由，以極其低廉的價格重新入股該類企業(yè)，從而實現(xiàn)其在新興市場的產(chǎn)業(yè)布局。這樣一來，境外資本一方面能不露聲色地控制新興市場的行業(yè)命脈，阻斷發(fā)展中國家的技術創(chuàng)新，將新興市場牢牢釘在承接上游企業(yè)分派任務的角色上；另一方面也能實現(xiàn)其向新興市場轉移中低端產(chǎn)業(yè)鏈，在降低成本的同時還能享受各類補貼和優(yōu)惠政策的目的。這種不戰(zhàn)而屈人之兵的做法在日本、韓國、俄羅斯等鄰國中已經(jīng)使用多次。而在過去歷次金融危機中，中國的領軍企業(yè)如房地產(chǎn)和銀行金融不對外資開放，其他則大部分是本就具備成本優(yōu)勢的中低端制造業(yè)，因此還不會面臨該類問題。事實上，中國公司從來沒有在同時擁有先進技術和龐大市場的情況下遭遇全球性的金融危機和國際資本圍剿的經(jīng)驗，因此在這一點上，我們必須要引起足夠的重視和警惕。

二、不同類型公司的應對策略

針對上述情形，建議包括半導體制造企業(yè)在內(nèi)的中國高端制造業(yè)公司采取以下五種思路予以應對。

（一）積極申請救濟

首先是要盡量與境外出口商配合，與國內(nèi)企業(yè)所在地商會、外國駐華使領館、我國駐外使領館保持溝通協(xié)調(diào)，積極向美國商務部、司法部、貿(mào)易代表辦公室等機構和部門主張將本企業(yè)排除出不可靠實體清單或者未經(jīng)核實的清單，或配合境外出口商申請臨時許可。本文對此不展開闡述。

（二）上市公司應對方案

境外資本的迅速撤離勢必會引起股價的波動，從而影響其他國內(nèi)投資者的利益；而行業(yè)龍頭的股價波動還會引起整個行業(yè)板塊的波動，從而又牽涉更大范圍內(nèi)的股東和投資者的利益，可謂牽一發(fā)而動全身。對此，建議上市公司做到：

1. 及時、準確的信息公布

在各種猜測和傳聞滿天飛的時候，信息公開是最好的“定心丸”。與其讓市場猜測，不如開誠布公，讓市場有明確的預期。能夠在國內(nèi)上市的半導體企業(yè)基本上是各個行業(yè)分支賽道的龍頭，即便受到貿(mào)易制裁的影響，仍然有傳統(tǒng)業(yè)務及相應營收。及時、準確地公布信息，有助于投資者更準確地判斷投資前景，樹立投資者信心。

2. 做好合法的市值管理

“市值管理”一度被認為等同于“操縱股價”，實則不然。在合法范圍內(nèi)利用資本手段對股價進行適度干預以防止暴漲暴跌或被強制平倉，是發(fā)達資本市場的常用方式。在面對利空消息時，公司董事會通過與大股東、投資人及主要高管進行溝通，推遲減持計劃或提前終止已經(jīng)進行的減持計劃，甚至組織資金增持本公司股份，以維護股價在合理區(qū)間內(nèi)的波動。事實上這種做法在國內(nèi)并不少見，比如截至2022年10月25日，去年內(nèi)已有200余家公司提前終止減持計劃；其中，南凌科技、每日互動、興發(fā)集團、中再資環(huán)、久其軟件等多家公司的減持計劃尚未實施即主動終止。良好的市值管理一方面可以穩(wěn)住國內(nèi)投資人和社會對于公司及行業(yè)的信心，有助于我們逆勢突圍；另一方面，考慮到公司創(chuàng)始股東的高質(zhì)押率的現(xiàn)實，市值管理也能在一定程度上避免因股價跌破平倉線而迫使質(zhì)押權人平倉，進而保障公司和融資機構的合法權益，維護市場穩(wěn)定。

（三）非上市民營企業(yè)及監(jiān)管部分應對建議

1. 滿足合法請求

首先需要確認的是，只要是經(jīng)過合法程序的商業(yè)行為，不論是股權轉讓、第三方收購還是境外投資者主張縮減公司注冊資本金，甚至要求解散公司等，都不違反現(xiàn)行法律法規(guī)的強制性規(guī)定。我們不能以意識形態(tài)或地緣政治沖突為由限制正常的商業(yè)行為。通過不正當方式聯(lián)系工商行政部門拒絕審批申請，甚至建議凍結外資賬戶，限制其結匯兌換成外幣離境等，這些無視法律規(guī)定的行為必將破壞我國多年來辛苦打造的法治化營商環(huán)境。

2. 堅決解除業(yè)績目標約定

對于境外投資者的合法要求，我們有義務予以滿足；但是對于一些“落井下石”的明確不合理的要求，我們要堅決予以否認。這其中尤其要強調(diào)的是，無論境外投資者是否撤退，在這種國際沖突背景下因貿(mào)易制裁和出口管制導致的業(yè)務困境中，任何形式的業(yè)績目標都是不可接受的。如果雙方有關于業(yè)績目標的合同條款，中方或創(chuàng)業(yè)團隊應當要求解除、變更或將業(yè)績目標延期履行，同時應當立場堅定地拒絕任何形式的業(yè)績未達標補償。

從方法上而言，協(xié)商談判解決該問題無疑是上乘之選。然而，業(yè)績目標條款的效力和司法態(tài)度以及如面臨訴訟和仲裁，尤其是在國際仲裁庭面前，如何說服法官和仲裁庭解除或調(diào)整業(yè)績目標等，均是極具技術性的話題。限于篇幅和主題，在此僅簡單表達觀點如下：

（1）在訂立業(yè)績目標或業(yè)績對賭協(xié)議時，應當將貿(mào)易限制和制裁措施納入解除或者調(diào)整的情形，同時應當避免在合同的“陳述和保證”條款中作出毫無保留的貿(mào)易合規(guī)承諾。要求中國當事人遵守外國的貿(mào)易規(guī)范，本身就是缺乏國際法依據(jù)的，同時還會給國內(nèi)當事人帶來極大的政治風險和倫理風險。中方當事人在個案中當然可以出于商業(yè)考慮自愿接受外國法律的管轄和限制，但是中方當事人沒有義務在合同中作出貿(mào)易合規(guī)承諾，更不要輕信外國律師提出的“只要和我們國家的主體做生意都必須作出相應承諾，不會有具體風險”或類似的意思表示（此處僅為個人觀點，并無批判、評論其他觀點之意）。

（2）在訴訟和仲裁中，解除業(yè)績目標協(xié)議的理由仍應當根據(jù)舉證規(guī)則，通過數(shù)據(jù)、資料、專家證人、商會說明等文件和資料，向仲裁庭說明貿(mào)易沖突和出口限制對公司業(yè)務的巨大影響，而不是簡單地一句話帶過。

（3）謹慎適用“不可抗力”作為抗辯依據(jù)，可以在適用法律允許的情況下，援引“情勢變更”原則以說服法庭或者仲裁庭。

3. 限定再進入價格

限定再進入價格是指對于因貿(mào)易制裁而選擇撤離的境外投資者，應當要求其保證或與其約定，其或其關聯(lián)主體在情勢好轉后有意再次進入該行業(yè)中的任何一家非上市公司時，其重新受讓股權的價格不得低于其撤出時候的價格。該觀點系筆者獨創(chuàng)，目前僅在本人辦理的有限的案件中為客戶單獨設計完整的法律文本和協(xié)議體系，暫無其他理論和判例作為依據(jù)，在此僅拋磚引玉。

三、爭議解決程序的特別建議

（一）理順爭議解決方式及管轄

高科技行業(yè)外商投資項目一般涉及金額較大，從投資開始到項目成立，節(jié)奏較為緊湊、參與方眾多，從而導致在同一系列交易中出現(xiàn)多份法律文本。而如果其中的法律文本由不同的法律服務團隊起草，則可能存在不同文件中關于爭議解決管轄的約定不同或者互相沖突的現(xiàn)象。這在日常實務中非常常見，例如雙方簽訂的股權轉讓合同約定了在境外適用外國法律仲裁解決爭議，然而提交給國內(nèi)工商或商務委等部門審批備案的版本中約定的是在中國訴訟。在后續(xù)退出階段的爭議解決過程中，這種約定會給各方都帶來程序拖延、舉證成本增高、適用法律不一、裁判態(tài)度不一致等不利因素。因此，相關企業(yè)在爭議出現(xiàn)之前，應與外部專家一起對已經(jīng)簽署的文件進行梳理，并通過磋商談判進行及時補救；萬一進入爭議解決程序后，也可以避免陷入多線作戰(zhàn)、顧此失彼的境地。

（二）一攬子爭議解決方式約定的注意事項

從經(jīng)驗上看，有部分境外投資者在退出投資項目時，會與創(chuàng)始人團隊或者接盤方簽訂新的協(xié)議，并且在新的協(xié)議中約定一攬子爭議解決方式，通常是選擇境外主流仲裁機構通過仲裁解決，而中方公司主管人員一般不會也不希望律師在此問題上過多糾結。

然而，必須提醒注意的是，外國投資者撤出的過程中所牽涉的并不僅僅是查明事實和明確權利義務，操作手續(xù)往往更為艱難和復雜。比如，外資退出后，境內(nèi)企業(yè)可能需要辦理外商投資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)的手續(xù)，這個過程一般涉及商務、稅務、工商、外管等主管部門；如公司擬進行減資，發(fā)布減資通知和公告后，如有債權人要求提供擔?；蛱崆皟攤鶎е鹿緹o充足資金進行減資，則公司無法進行減資。境內(nèi)架構的創(chuàng)業(yè)投資交易中，若其他股東不配合形成減資決議，或減資過程中外部債權人主張權利導致公司無充足資金減資，都可能導致回購交易無法實際履行。此外，企業(yè)經(jīng)辦人員在具體辦理外資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)的各項流程之前，需提前與各主管部門溝通股權轉讓方案，若涉及股權轉讓金額較大或存在較高溢價，則會產(chǎn)生較高的稅負；若股權轉讓金額明顯偏低，主管稅務部門可以自行選擇核定股權轉讓收入，則會造成實際轉讓價格與股權轉讓協(xié)議約定的價格不一致的情況，為后續(xù)審核帶來不便。

由此可見，如果當事人選擇的仲裁機構和仲裁庭對于中國的具體市場情況不熟悉或者對中國市場缺乏必要的認知，就有可能作出實踐上無法操作甚至無法執(zhí)行的決定或裁決，不僅無法解決現(xiàn)有問題，還可能導致新的問題出現(xiàn)。因此，筆者強烈建議各方在選擇爭議解決機構時，要同時考慮國際化和熟悉中國市場等各項因素。

（三）國資接盤需避免引發(fā)新的爭議

該建議很容易被忽略，但是又具有現(xiàn)實意義。一般情況下，外資退出并且由有實力的國資（包括國資產(chǎn)業(yè)基金、國家大基金等）或者國企承接、受讓外資退出的份額，是一個不錯的方案。但是該方案的施行需要事先與各方面協(xié)調(diào)和溝通，等取得最大程度的共識后再進行。我們要避免強推國資國企接盤的程序，或者限制外資選擇受讓股份的交易方，避免將普通的商事爭議升級為投資者和東道國之間的爭議，避免境外投資者依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》向解決投資爭端國際中心提起仲裁。

綜上，無論境外投資者擬采用何種方式退出，中方股東以及目標公司都需要盡最大可能注意合法程序，同時注重保護債權人和員工的合法權益。中方股東和公司本身需時刻注意程序合法合規(guī)，避免因程序瑕疵而承擔中國法項下的風險。

結語

面對日趨嚴峻的國際競爭環(huán)境，我們必須承認，包括出口管制新規(guī)在內(nèi)的各種貿(mào)易制裁手段對國內(nèi)的半導體等高端制造行業(yè)帶來了實質(zhì)性的打擊。資金和人才的流失現(xiàn)象也一直在持續(xù)，而且到目前為止確實沒有特別有效的反制措施。當然，正所謂“風物長宜放眼量”，芯片產(chǎn)業(yè)鏈的國產(chǎn)替代邏輯將持續(xù)強化，舉國體制強化國家戰(zhàn)略科技力量的國策也有望為國內(nèi)半導體行業(yè)的發(fā)展注入強勁動能。隨著5G、人工智能、云計算、智能汽車等應用崛起，國內(nèi)芯片行業(yè)在長周期下，景氣可期，復蘇可期。因此現(xiàn)階段，從行業(yè)從業(yè)者到法律服務、司法行政等各方面也宜積極籌謀、妥善應對、保存實力，為今后的強勢回歸做好準備。 

翁冠星上海瀛泰（臨港新片區(qū)）律師事務所主任，上海律協(xié)對外宣傳與聯(lián)絡委員會委員、仲裁專業(yè)委員會委員，中國政法大學仲裁研究院兼職研究員、上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會調(diào)解員業(yè)務方向：國際貿(mào)易、貿(mào)易救濟、爭議解決