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新冠肺炎疫情下建設工程承包人如何主張損失賠償

針對疫情導致的一般損失的承擔及索賠注意事項

2020年第06期    作者:韋燁 陳曦    閱讀 4,438 次

今年年初，新冠肺炎疫情在世界范圍內爆發(fā)。為有效防控疫情，各省市政府部門陸續(xù)根據當地疫情情況出臺相關政策，要求建筑工地延遲開工，這無疑會導致工期延誤、費用增加等不利后果，進而對建設工程施工合同的履行產生重大影響。本文將結合我國相關法律規(guī)定及司法實踐，考量本次疫情的現實情況，深入研究疫情下承包人的一般損失如何向發(fā)包人主張，以及承包人索賠的注意事項。

一、損失分類

首先對疫情可能導致的損失作以下分類：（1）人員傷亡、財產損害；（2）照管費用；（3）清理修復費用；（4）逾期復工及停工損失；（5）窩工損失；（6）趕工措施費；（7）人工材料上漲；（8）疫情防護費用；（9）工期延長導致的其它損失。

其中第（1）（2）（3）（9）類損失在本文中合稱為“一般損失”，針對一般損失在發(fā)包人與承包人之間如何分擔以及承包人在索賠時的注意事項問題，我們將在下文中依據相關法律法規(guī)并結合相關判例進行分析。

二、損失承擔規(guī)則

（一） 人員傷亡、財產損失、照管費用、清理及修復費用

根據《合同法》第117條以及民法典第180條的規(guī)定，“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。具體而言，不可抗力主要是指合同當事人在簽訂合同時無法預見，在合同履行過程中不能避免且不能克服的自然災害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和合同條款中約定的其他情形。

此次新冠肺炎疫情作為突發(fā)性的傳染病事件，在全球范圍內爆發(fā)，是發(fā)包人和承包人都不能預見的。從其爆發(fā)至今，還沒有特效藥能有效治療并阻止其傳播。因此，新冠肺炎疫情作為無法預見、不能避免、不能克服的客觀事件，應屬于不可抗力事件，疫情導致的相關損失適用不可抗力的相關損失承擔規(guī)則。

1.示范文本相關條款

參照《2013年建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.11.1款的規(guī)定（下稱《計價規(guī)范》）以及《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，下稱《17版示范文本》）通用條款第17.3.2款的約定：不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：

（1）永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發(fā)包人承擔；

（2）承包人施工設備的損壞由承包人承擔；

（3）發(fā)包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失；

（4）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復工程的費用由發(fā)包人承擔。

因此，若發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同中引用了《計價規(guī)范》或《17版示范文本》關于不可抗力導致的損失承擔的原則，那么，承包人可向發(fā)包人主張賠償“永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞”以及“承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復工程的費用”，而承包人自身的人員傷亡和財產損失應由其自行承擔，不得要求發(fā)包人賠償。

2.未約定的能否參照適用示范文本

根據江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年）第8條規(guī)定：“建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照住建部和國家工商行政管理總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。”

因此，我們傾向于認為，《17版示范文本》通用條款在房屋建筑與市政基礎設施工程領域的廣泛適用，屬于該領域的交易習慣，可以據此解釋施工合同。若發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同未明確約定不可抗力導致的損失承擔原則，承包人可請求法院參照適用《17版示范文本》的相關約定。

3.當事人約定可否排除適用示范文本

由于《17版示范文本》也不具有強制性效力，《計價規(guī)范》中僅部分條款是強制性條文，有關不可抗力導致的損失承擔原則并不是強制性條文。因此，若發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同中約定的損失承擔原則與《17版示范文本》的原則相悖，將按照雙方的約定執(zhí)行。

例如在“云南江川江城宏冉建筑工程有限公司、撫仙湖西岸澄江片區(qū)路歧河流域水污染治理與清水產流機制修復工程建設管理局水污染責任糾紛、建設工程施工合同糾紛案”【(2016)云04民終809號】中，承包人與發(fā)包人簽訂的《施工合同》中約定“因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔：（1）工程本身的損害、因工程損害導致第三人人員傷亡和財產損失及運至施工場地的材料和待安裝的設備的損害，由承包人承擔；（2）工程所需清理、修復費用，由承包人承擔。”

法院認為，《建設工程施工合同示范文本》并非強制使用文本，專用條款部分可以對通用合同條款原則性約定細化、完善、修改或者另行約定。本案當事人在《施工合同》中更改建設工程施工合同范本中通用條款的約定也不被法律所禁止。因此，將不可抗力產生的損失約定由施工方承擔的條款既不違反法律的規(guī)定，也不違反《建設工程施工合同示范文本》，屬合法有效的條款，該條款在客觀上也沒有導致合同當事人的權利義務明顯不對等，違反公平、等價有償原則。

因此，若發(fā)包人利用自身的優(yōu)勢地位，在施工合同中約定不可抗力導致的損失由承包人承擔，那么該約定很可能會導致承包人無法向發(fā)包人主張相關損失的賠償。

4.承包人能否依據合同約定得到全額賠償

在發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同明確約定了損失承擔原則的前提下，承包人據此主張賠償損失的，能否得到全額賠償？在我們檢索的相關案例中，有部分法院并沒有支持全額賠償。

（1）“丁太平與株洲淥湘投資發(fā)展集團有限公司建設工程合同糾紛案”【(2018)湘02民初107號】

本案當事人簽訂的《BT施工合同》中約定的不可抗力導致損失的承擔原則為“永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產損失由發(fā)包人承擔”。同時，《BT施工合同》約定由承包人作為一切險和第三者責任險的投保人，但并未約定承包人未購買保險時，涉案工程因不可抗力所產生的損失責任承擔發(fā)生轉移。

合同履行過程中，承包人未購買上述保險，但該工程所在地發(fā)生了洪災，承包人據此主張由于洪災導致的現場施工材料損失、已完工工程量損失、搶險清理發(fā)生的費用損失，經發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位蓋章確認，前述損失合計5596605.19元，三方均無異議。

最終，法院綜合考慮合同約定的不可抗力損失承擔原則，以及承包人未購買保險對發(fā)包人承擔不可抗力損失的影響，酌情確認發(fā)包人承擔70%的洪災損失，即3917623.63元（5596605.19×70%）。

（2）“福建省龍洲建筑工程有限公司、南平市浦南高速公路南平城區(qū)連接線開發(fā)建設有限公司建設工程施工合同糾紛案”【(2019)閩07民終535號】

本案中《建設施工合同》對不可抗力后果及其處理的約定為“工程本身的損害、因工程損害導致第三人人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發(fā)包人承擔；停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔；工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔”。承包人在施工過程中因出現洪災而支付了抗災人員工資、損毀材料及重新拆除、安裝模板、清淤等費用，經鑒定，損失合計為941353元。最終法院按照中標優(yōu)惠率10.09%下浮計算，發(fā)包人賠償承包人損失為846371元。

因此，承包人能否獲得賠償，還要視具體案件情況，若承包人未履行部分合同義務，或雙方事先對于費用結算另有折扣或優(yōu)惠安排，可能對承包人獲得全額賠償造成障礙。

（二） 工程延期導致的其它損失

根據最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第117條和第118條的規(guī)定妥善處理。”

因此，對于《17版示范文本》中沒有列明的不可抗力導致的損失，無法直接適用損失承擔原則確定由哪一方承擔，我們傾向于適用公平原則或情勢變更原則由發(fā)包人和承包人合理分擔該等損失。

例如，在“中國第十三冶金建設有限公司、陜西黃延高速公路有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”【最高人民法院（2018）最高法民終380號】中，合同約定工期為30個月，工程要經過兩個冬季施工期，合同價款中已經包含了2003年度、2004年度冬季施工費用。但工程開工后遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，為保證工程建設任務的順利完成，承包人編制的施工安排中新增了冬季施工安排，導致實際新增了冬季施工費用835804元。法院考慮到發(fā)包人只要求對部分工程開展冬季施工，承包人編制的施工安排并非發(fā)包人要求，因此，酌定按照40%的標準對新增的冬季施工費用給予承包人補償。

因此，針對疫情導致工期延誤而產生的其他損失，在《17版示范文本》中沒有列明責任承擔方的，我們認為可根據公平原則或情勢變更原則在發(fā)包人與承包人之間合理分擔該等損失。

三、承包人索賠的注意事項

（一） 及時通知

新冠肺炎疫情對工程合同履行造成影響的，承包人應及時向發(fā)包人發(fā)出書面通知，說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。

由于此次新冠肺炎疫情是持續(xù)性的，因此，參照《17版示范文本》通用條款第17.2款的約定，建議承包人及時向發(fā)包人和監(jiān)理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于事件結束后28天內提交最終報告及有關資料。

如果施工合同中有進一步的約定，例如“未在一定期限通知即視為不可抗力事件未對合同履行造成影響，當事人不得以此為由要求免責”等類似約定，承包人應當及時通知發(fā)包人，避免喪失主張不可抗力的權利。

（二） 減損義務

基于誠實信用原則，同時參照《計價規(guī)范》第9.11.1款的規(guī)定及《17版示范文本》通用條款第17.3.2款的約定，不可抗力發(fā)生后，合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的，應對擴大的損失承擔責任。

如果承包人在疫情發(fā)生時能夠采取措施避免或減少損失的擴大而沒有采取，例如明知短期內無法復工，仍然繼續(xù)購買或租賃新的工程材料或施工設備，導致損失增加的，則推定承包人有過錯，將根據其過錯程度承擔部分損失。

（三） 舉證責任對于疫情導致的相關損失，承包人在向發(fā)包人主張賠償時應承擔舉證責任，具體而言，對于疫情造成工期延誤的天數，承包人應提供政府要求延期開工和準許復工的各項文件和命令；對于停工期間發(fā)包人要求進行照管而發(fā)生的費用，承包人應提供發(fā)包人要求進行照管的書面證明材料、人員考勤表和工資發(fā)放記錄等證明工期延誤期間對工程進行管理所發(fā)生的人員費用金額的證據材料；對于停工期間發(fā)包人要求進行的清理及修復所發(fā)生的費用，承包人應提供各項人工費用、材料費用等實際發(fā)生費用的證據材料，必要時由鑒定機構進行鑒定。

韋燁

北京大成（上海）律師事務所合伙人，上海律協建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會委員、全國律協建設工程與房地產專業(yè)委員會委員，上海市房產經濟學會法律專業(yè)委員會副主任業(yè)務方向：公司并購、地產與建筑工程、爭議解決

陳曦

北京大成（上海）律師事務所律師業(yè)務方向：并購重組、地產和建設工程、外商直接投資