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引言
背信損害上市公司利益罪是針對上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及控股股東、實際控制人的“背信行為”而單獨設置的一條罪名。從可檢索到的刑事裁判文書數(shù)量來看，目前以該罪名對相關責任人進行定罪處刑的案件數(shù)量相對較少，一旦案發(fā)基本也以大案、要案為主。行政監(jiān)管機關、司法機關一直在對上市公司高管是否有背信行為進行持續(xù)監(jiān)控，尤其關注大股東、實際控制人和高管人員在公司生產經(jīng)營過程中是否存在有關背信損害上市公司利益的行為。對于上市公司高管而言，有必要履行對上市公司的忠實義務，避免實施有悖公司利益的背信行為，防范自身合規(guī)風險。本文為證券、期貨市場類犯罪合規(guī)指引系列文章的第三篇：背信損害上市公司利益罪。
一、背信損害上市公司利益罪實務認定要點
《刑法》第169條之一【背信損害上市公司利益罪】“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；
（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；
（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；
（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；
（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；
（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。
犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
實踐中，一些上市公司的董事、監(jiān)事、高管以及控股股東、實際控制人等操縱上市公司，通過無償或明顯不公平的條件與其他單位或個人進行交易等方式，輸送公司利益，此類背信行為嚴重損害了上市公司利益和股民的合法權益，故2006年《刑法修正案（六）》在刑法第169條后增加一條，將“掏空”上市公司利益的背信行為規(guī)定為犯罪。此類背信行為的主體具有特定性，因此可以說背信損害上市公司利益罪是針對上市公司高管等人員“量身定制”的罪名。
本罪在司法適用上主要有以下認定要點：
一是主體范圍的認定。本罪的犯罪主體包括董事、監(jiān)事、高級管理人員以及控股股東、實際控制人。根據(jù)公司法的規(guī)定，上市公司的董事會由股東大會選舉產生，對股東大會負責，代表股東大會行使對公司的管理權。上市公司的監(jiān)事會則承擔對公司財務活動，以及公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為等情況進行監(jiān)督的職權。上市公司的董事作為董事會的成員，具體承擔著對公司各項重要經(jīng)營管理事項的決策職責；而上市公司的監(jiān)事，則具體承擔監(jiān)事會的監(jiān)督職責。上市公司的高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。上市公司的控股股東是指其持有的股份占上市公司股本總額50%以上的股東，或者其持有股份雖不足50%，但持有股份所享有的表決權已足以對股東大會的決議產生重大影響的股東。上市公司的實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。在“追首惡”的過程中，控股股東、實際控制人的認定也需要通過客觀證據(jù)加以證明，否則當事人可能會提出自己不屬于控股股東或實際控制人的辯解，試圖避免承擔刑事責任。
二是罪過形式的認定。本罪是故意犯罪，要求行為人明知自己的背信行為可能造成上市公司利益受損，且希望或者放任這種結果的發(fā)生。實踐中，行為人之所以在公司經(jīng)營活動中損害本公司的利益，往往是因為其被交易對方所收買、控制，或者其本身就是交易對方利用大股東地位或者控制關系安排到上市公司任職，實際代表的是上市公司的大股東或者實際控制人的利益。但認定本罪并不需要證明行為人的動機，只要行為人有利用職務便利，操縱上市公司損害自身利益的行為即可。行為人主觀上出于何種動機實施背信行為，不影響本罪的認定，無論是出于“報私仇、泄私憤”或謀取不正當利益為目的，只要證明行為人主觀上存在故意即可認定。
三是對“致使上市公司利益遭受重大損失”的理解。根據(jù)2022年修訂公布的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第十三條規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；(五)無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；(六)致使公司、企業(yè)發(fā)行的股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易的；(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。除第(六)(七)項的情形之外，（一）至（五）項均規(guī)定了“致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百五十萬元以上的”，應予立案追訴。需要強調的是，本罪為結果犯，如果沒有造成直接經(jīng)濟損失或者損失數(shù)額未達立案追訴標準，則不能認定為本罪。而即使造成了直接經(jīng)濟損失，也需進一步判斷具體背信行為與直接經(jīng)濟損失之間是否具備刑法上的因果關系。
二、背信損害上市公司利益罪合規(guī)要求
（一）違背忠實義務的判斷
從條文表述來看，違背對公司的忠實義務，是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，在代表上市公司從事經(jīng)營活動或者履行相關職責時，違背其對公司負有的忠實于公司利益的義務，損害公司權益的行為。如果行為人未違背對公司的忠實義務，即使其行為造成了相應的嚴重后果也不構成本罪。例如行為人以上市公司盈利為目的進行投資決策，但由于市場變化或投資決策失誤導致上市公司嚴重虧損，在此情況下不能認定構成本罪。
新修訂的《公司法》在第一百八十條第一款規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益。同時第一百八十一條還列舉了六種董事、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實義務的典型行為類型。就忠實義務而言，一方面主觀上不得利用公司賦予的職權，為個人謀取不正當利益，另一方面客觀上應采取實際措施，避免公司利益與自身利益發(fā)生沖突。具體而言，對忠實義務的判斷應采取形式與實質相統(tǒng)一的標準。從形式上看，考量有關行為是否符合法律、行政法規(guī)及上市公司內部規(guī)定（程序合規(guī)），而從實質上看，則考量行為人是否忠誠于上市公司的利益等因素（實體合規(guī)），從這兩方面綜合考量，進而判斷行為人是否盡到對公司的忠實義務。
（二）禁止利用職務便利操縱上市公司
背信損害上市公司利益罪明確規(guī)定禁止上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職務便利操縱上市公司，實施損害上市公司利益的行為。上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員都是對公司具有一定管理職責的人員，因而所謂“利用職務便利”，是指上市公司董監(jiān)高利用自身所具有的職權或者與職權相關的便利條件，例如利用職務便利操縱上市公司從事不正當關聯(lián)交易、指使下級員工轉讓公司財產等。職務便利多表現(xiàn)為上市公司高管本身所具有的權力及影響力，該影響力使其更便于操縱會議決定或者下級員工行為，致使上市公司利益造成重大損失。在鮮某背信損害上市公司利益案中，被告人鮮某作為上市公司及其子公司的董事、實際控制人，利用職務便利，將上市公司資金用于個人營利活動，致使上市公司遭受重大損失，法院認定其構成背信損害上市公司利益罪，判處鮮某有期徒刑一年八個月，并處罰金180萬元人民幣。
上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的職務便利表現(xiàn)為主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手上市公司經(jīng)營事項以及財務事項上的便利，可能利用其在上市公司的權力或影響力或直接或間接實施操縱上市公司的行為，損害上市公司利益。對于上市公司而言，有必要對特定人員的權力運行進行制約和監(jiān)督，避免上市公司高管濫用權力，實現(xiàn)合規(guī)經(jīng)營。
三、背信損害上市公司利益罪合規(guī)風險
（一）上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體的合規(guī)風險
《刑法修正案（六）》第9條新增背信損害上市公司利益罪，將董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人設置為本罪的犯罪主體。從立法的初衷上看，主要是為了避免上述幾類主體將上市公司作為自己的融資平臺，以無償或者明顯不公平的條件進行不正當關聯(lián)交易等非法手段，侵占上市公司資產的行為。相較于非上市公司，上市公司的優(yōu)勢體現(xiàn)在通過建立長期的融資平臺，擁有更多的融資渠道，可以以非現(xiàn)金手段進行并購。由于上市公司的所有權與經(jīng)營權高度分離，為保護廣大中小股東的利益，政府監(jiān)管部門往往對上市公司管理的規(guī)范性要求非常嚴格，要求公司在上市前建立專業(yè)化的決策體系和獨立的監(jiān)督機制，上市后要求高度透明化的信息披露制度。損害上市公司利益的行為不僅侵害上市公司的合法利益，同時損害了廣大股東的利益，有必要對不正當關聯(lián)交易等行為進行懲處，故刑法對上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人單獨設置了背信損害上市公司利益罪這一罪名。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，上市公司中的高級管理人員不僅包括經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、上市公司董事會秘書，還包括公司章程規(guī)定的其他人員。對于如何理解這里規(guī)定的“其他人員”，上市公司可以根據(jù)章程自行確定“高級管理人員”的范圍，章程規(guī)定的其他人員同樣具有合規(guī)風險，可能構成背信損害上市公司利益罪。同時需要注意的是，控股股東、實際控制人可能并未在上市公司任董事、監(jiān)事、高級管理人員，但若其指使董事、監(jiān)事、高級管理人員，仍可認定其構成本罪。從實踐中出現(xiàn)的案例上看，損害上市公司利益的行為通常是大股東或者實際控制人與上市公司高管串通，或者是上市公司高管懾于控股股東的壓力而在其指使下做出的。背信損害上市公司利益行為的直接行為人系上市公司的高管，而幕后指使策劃者通常是控股股東或者實際控制人。表面上看，上市公司高管是損害公司利益的直接實施者，而在幕后進行操縱的控股股東、實際控制人，在許多情況下就是“掏空”上市公司的罪魁禍首和實際受益人。因此，對于董事、監(jiān)事、高級管理人員而言，有必要自行獨立判斷控股股東、實際控制人的指令是否具有合理性、合法性，在實施相應行為時注意自身風險，避免被控股股東、實際控制人操縱和利用，給自身帶來涉刑法律風險。
（二）損害上市公司利益行為的合規(guī)風險
背信損害上市公司利益共列舉了五項行為及一兜底性規(guī)定，主要針對操縱上市公司進行不正當關聯(lián)交易，損害上市公司利益的行為。（1）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的。這種行為表現(xiàn)為直接占用上市公司資金，具體表現(xiàn)為：上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人，利用對上市公司的控制權或者影響力，將上市公司資金或者其他資產直接劃撥到關聯(lián)公司供其使用；控股股東、實際控制人以自己或者以關聯(lián)公司的名義，在無任何交易基礎的情況下，占用上市公司資金或者其他資產；在上市公司與關聯(lián)企業(yè)之間進行沒有實質交易的資金劃撥；由上市公司代關聯(lián)公司支付費用；由上市公司現(xiàn)金出資、關聯(lián)方資產出資共同設立子公司，或者通過資產重組，占用上市公司資金等行為。（2）以明顯不公平的條件，提供、接受資金、商品、服務或者其他資產的。此類行為實質上是上市公司以明顯不公平的高價收購關聯(lián)公司、企業(yè)資產或接受其提供的商品、服務，或者將上市公司資產以明顯不公平的低價轉讓、提供給關聯(lián)公司、企業(yè)，從而掏空上市公司。（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的。行為方式具體表現(xiàn)為：上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人，明知單位或者個人（包括其控制的關聯(lián)公司、上市公司的控股股東和實際控制人）沒有清償能力，利用他們對上市公司的控制權或者影響力，仍然讓上市公司向單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產。（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的。故意讓上市公司為他人提供擔保，也是“掏空”上市公司的一種常見方式。讓上市公司為他人提供擔保，是不適當?shù)刈屔鲜泄境袚静粦撚善涑袚娘L險，承受本不應該由其承受的損失，從而損害了上市公司和公眾投資人的利益。（5）無正當理由放棄債權、承擔債務的。上市公司的債權是公司資產的重要構成部分，其利益歸于上市公司的全體股東；而上市公司的債務則需要以公司的資產償還。上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的職責是通過勤勉的經(jīng)營管理活動，使公司的資產保值、增值。這些人員隨意放棄應收債權，增加公司不應有的債務，違背了對公司的忠實義務。（6）采用其他方式損害上市公司利益的。對于依照兜底項追究責任的行為對上市公司的危害性應當與前五項相當，都屬于通過關聯(lián)交易等損害公司利益、違背對公司忠實義務的行為。在人民法院案例庫的入庫案例“高某背信損害上市公司利益、內幕交易案”中，即強調了對“采用其他方式損害上市公司利益的”認定，應當堅持主客觀相一致原則：主觀上考察行為人是否從公司利益出發(fā)；客觀上考察行為人作出的經(jīng)營管理行為是否符合法律規(guī)定、公司規(guī)定及決策流程，且還要考察其中是否摻雜行為人本人利益、是否涉及向其他人輸送利益等。
利用關聯(lián)交易侵害上市公司利益是背信損害上市公司利益罪的主要表現(xiàn)形式，但有必要區(qū)分正當?shù)年P聯(lián)交易與不正當?shù)年P聯(lián)交易。而判斷關聯(lián)交易是否正當，關鍵是看是否按照等價有償?shù)氖袌龈偁幵瓌t進行，是否符合正常的或者公認的市場交易條件，以及在交易的決定過程中，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人是否利用了他們的控制權和重大影響力。雖然控制權和重大影響力的利用并不必然導致不正當關聯(lián)交易的發(fā)生，但侵害上市公司利益的關聯(lián)交易背后往往存在非法利用對上市公司控制權和重大影響力的行為。
除刑事責任外，損害上市公司利益的行為可能還需要承擔相應的民事責任。根據(jù)新修正的《公司法》第一百八十八條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
四、背信損害上市公司利益罪合規(guī)建議
（一）上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等特定主體應切實履行忠實義務，維護上市公司利益
無論是《刑法》還是《公司法》等法律規(guī)范，都對上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員提出了忠實義務的要求，董事、監(jiān)事、高管應對公司事務應忠誠盡力、忠實于公司，以公司利益作為自己行為和行動的“最高準則”，不得通過職務便利為個人或為他人謀取不正當利益。具體而言，就是當其自身利益與公司利益相沖突時，應以公司的利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上。為公司的利益善意地處理公司事務、處置其所管理的公司財產，其行使權力必須是為了公司的利益，尤其不得受大股東或者實際控制人的支配掏空公司財產、損害公司利益。在明確自身忠實義務的基礎上，切實履行相關義務與職責，不得利用職務便利使上市公司無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務，或者無正當理由放棄債權、承擔債務等。即使在控股股東或實際控制人要求下，也不能從事不正當關聯(lián)交易或通過其他方式損害上市公司利益，避免自身的刑事法律風險。
（二）上市公司應建立有效的刑事合規(guī)制度
上市公司刑事風險的預防依托于“董監(jiān)高”履行忠實義務，同時也離不開刑事合規(guī)制度的建立。建立有效的刑事合規(guī)制度有助于董事、監(jiān)事、高級管理人員嚴格按照公司規(guī)章及內部管理制度、業(yè)務流程、財務管理制度和流程、對外重大合同簽署的程序等履行職責。上市公司應對決策提出、形成、執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)進行風險防控，避免決策形成的任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)損公私肥、有害于公司利益的行為。刑事合規(guī)制度的建立一方面可以形成對董事、監(jiān)事、高級管理人員的保護，防止控股股東或實際控制人利用權力、影響力操縱上市公司，另一方面也能保護上市公司的利益，避免高管涉刑的同時，防止違法犯罪行為給上市公司的名譽造成惡劣影響，對于上市公司而言，建立有效的刑事合規(guī)制度是防范自身風險、謹防利益受損的最佳途徑。
上市公司可以通過定期開展合規(guī)培訓等方式，提高董事、監(jiān)事、高級管理人員的合規(guī)意識，將合規(guī)意識融入企業(yè)文化中，落實到具體生產經(jīng)營的行動中，為上市公司合法合規(guī)經(jīng)營管理與持續(xù)高質量發(fā)展保駕護航。對于公司內部侵害上市公司利益的行為，應當及時予以處理，并追究相關責任人的責任，在上市公司內部作警示教育，做到防微杜漸、警鐘長鳴。
（三）防范背信損害上市公司利益罪衍生出的其他刑事風險
背信損害上市公司利益行為的背后還可能存在不同主體間的利益輸送，因此還應注意防范背信損害上市公司利益罪衍生出的其他犯罪行為所帶來的刑事風險，例如常見有職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪等。若行為人的一行為觸犯數(shù)個罪名或數(shù)個行為觸犯數(shù)個罪名，在處斷上可能擇一重罪處理或數(shù)罪并罰，這也意味著行為人可能遭受更為嚴峻的刑罰處罰。故上市公司應及時建立完善、健全的刑事合規(guī)體系，規(guī)范規(guī)章制度，嚴格把控高管的忠實義務、勤勉義務，防范背信損害上市公司利益行為的同時，避免其他的衍生風險，例如可以定期開展廉潔合規(guī)教育，防范商業(yè)賄賂風險。
結語
前不久國務院辦公廳發(fā)布的《關于進一步做好資本市場財務造假綜合懲防工作的意見》中明確提出，推動出臺背信損害上市公司利益罪司法解釋，加大對控股股東、實際控制人組織實施財務造假、侵占上市公司財產等行為的刑事追責力度。應當說，背信損害上市公司利益行為嚴重侵害上市公司及股東的合法利益，同時會嚴重破壞我國證券市場的良好秩序。對于上市公司的“董監(jiān)高”而言，一方面要重視、關注背信行為的法律風險，另一方面要提前做好合規(guī)管理，盡可能地維護上市公司的合法利益。對于發(fā)現(xiàn)存在有資金占用、違規(guī)擔保行為時，上市公司應及時自查并完成整改，避免造成經(jīng)濟損失或損失進一步擴大。相關責任人員要防范自身風險，落實主體責任，當其自身利益與公司利益相沖突時，應以公司的利益為重，為公司利益著想。只有上市公司及相關責任人員共同發(fā)力、共同參與、共同建設，才能有效規(guī)避風險，把風險遏制在源頭。
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