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2024年12月6日、7日，上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會、上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合舉辦“新公司法專題律師實務(wù)培訓(xùn)班”。12月6日下午，上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會副主任張政、李慧琴分別向?qū)W員們做了“新公司法下對賭協(xié)議實務(wù)解析”和“新公司法下的股東出資責任”的主題分享，旨在幫助本市律師提高公司法領(lǐng)域?qū)I(yè)服務(wù)能力，深入了解公司治理的理論與實踐相關(guān)法律問題。
一、張政：新公司法下對賭協(xié)議實務(wù)解析
（一）“對賭協(xié)議”的概念、性質(zhì)與示例
新《公司法》并未明確規(guī)定對賭協(xié)議的概念，《九民紀要》規(guī)定實踐中俗稱的對賭協(xié)議，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權(quán)性融資協(xié)議時，未解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而涉及的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕斯镜墓乐颠M行調(diào)整的協(xié)議。
張律師首先從對賭協(xié)議的“射幸性質(zhì)”入手分析了上述概念中體現(xiàn)的利益平衡和利益排序理念，同時明確投資方既是投資方、債權(quán)人，也是公司的股東。作為股東，在《公司法》下，其負有貫徹資本維持原則、股東不得抽逃出資的義務(wù)。
作為估值調(diào)整的實現(xiàn)方式，一般有股權(quán)回購、金錢補償、新股增發(fā)等形式。張律師以實踐示例的方式向?qū)W員們分析了實踐中常見的“股權(quán)回購”條款約定、回購的實現(xiàn)方式、新股增發(fā)和現(xiàn)金補償條款約定。
（二）訂立“對賭協(xié)議”的主體
實務(wù)中有投資方與目標公司的股東或?qū)嶋H控制人、與目標公司、與目標公司的股東和目標公司對賭等多種對賭主體的安排，而對賭主體的差異會直接影響對賭協(xié)議是否有效、是否可執(zhí)行、是否具有可訴性。
張律師從經(jīng)典案例“海富案”談到，人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。因此，對于投資方與目標公司的股東或?qū)嶋H控制人定理的對賭協(xié)議，如沒有其他無效事由，司法裁判口徑一般認定有效并支持實際履行。而對于投資方與目標公司訂立對賭協(xié)議，則存在爭議，司法裁判口徑并不統(tǒng)一。
（三）公司回購股權(quán)的法律路徑
張律師將新《公司法》對于公司回購股權(quán)的規(guī)定總結(jié)為“原則禁止、例外許可”。新《公司法》對于公司回購股權(quán)的法律路徑主要體現(xiàn)在第一百六十二條，即減少公司注冊資本程序時投資方唯一的可選項，未完成減資的情況下，法院往往駁回公司的回購請求。
張律師進一步引申分析了實踐中律師代理投資人回購股權(quán)類案件的常見思路，即投資方充分舉證公司回購“不會損害債權(quán)人利益、不會損害公司的持續(xù)經(jīng)營能力”的情況下，試圖影響法院的裁判結(jié)果，以達到先讓投資方拿回投資款而不以減資作為前提條件的目的，但這種嘗試往往得不到法院的支持。基于此，張律師提出在現(xiàn)有法律推定體系下，經(jīng)過合法的減資程序可能是股權(quán)回購的必要條件，并詳細解讀了新《公司法》第二百二十四條規(guī)定的公司減資的法定程序，明確公司減資的法定程序側(cè)重于保護公司債權(quán)人利益的立法目的。
（四）公司要求現(xiàn)金補償?shù)膶崿F(xiàn)路徑
對于現(xiàn)金補償請求，即投資方請求目標公司承擔金錢補償義務(wù)的，人民法院往往依據(jù)《公司法》關(guān)于“股東不得抽逃出資”和關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應(yīng)當駁回或者部分支持其訴請。當然，今后目標公司有利潤時，投資方還是可以依據(jù)該事實另行提起訴訟而不受一事不再理的限制。
（五）“對賭協(xié)議”的其他實務(wù)問題
張律師對目標公司履行減資程序是否具有可訴性、全體股東共同簽署的《對賭協(xié)議》是否可以替代減資決議或者投資方是否可以要求公司提前作出減資決議等問題理論和實踐層面進行了深入的分析和解答。并為律師在為投資方提供法律服務(wù)時提供了兩種可行的應(yīng)對思路：一是，以“違約條款”打破“減資僵局”，并提醒律師注意簽約主體的完整性，進而增加追究其他簽約股東的違約責任、追究目標公司的違約責任的可行性。二是，和公司實際控制人、控股股東對賭，在此基礎(chǔ)上要求公司在法定程序下提供擔保。
最后，張律師從法答網(wǎng)精選問答中關(guān)于對賭協(xié)議效力的簡要分析，為律師們提出了多種可行的實務(wù)建議，協(xié)助投資方梳理存量項目情況，建議投資方及時決策或重訂期限同時注意簽約主體和違約條款的完善，而對于已經(jīng)超過六個月期限的回購對賭協(xié)議，則建議嘗試以談判協(xié)商以及具體分析個案情況嘗試進行補救。
二、李慧琴：新公司法下的股東出資責任
新《公司法》以初始股東對出資瑕疵的連帶責任、股東失權(quán)制度、出資加速到期制度、轉(zhuǎn)讓人和受讓人出資責任分配制度、違法減資下股東的退還出資責任制度等五個方面構(gòu)建的股東出資責任體系。
（一）股東的出資期限
李律師首先從股東出資利益保護和債權(quán)人利益保護的平衡角度，解讀了《公司法》對股東出資期限規(guī)定自1993年、2005年、2013年到2023年的變化發(fā)展歷程。
新《公司法》在保留認繳登記制的前提下，強化了對股東出資期限的制度性約束，有限責任公司五年內(nèi)繳足注冊資本，股份有限公司則采用實繳制。對于存量公司，李律師為大家詳細解讀了“國務(wù)院關(guān)于實施《中華人民共和國公司法》注冊資本登記管理制度的規(guī)定”，即有限責任公司在2027年6月30日前調(diào)整章程，出資期限調(diào)整至5年內(nèi)；股份有限公司的發(fā)起人在2027年6月30日前按照其認購的股份全額繳納股款。
（二） 股東出資形式
根據(jù)新《公司法》第四十八條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。其中，對于非貨幣出資的，需要滿足評估作價和依法轉(zhuǎn)讓的條件。
李律師著重對本次修法中股權(quán)和債權(quán)出資形式進行了分析，對于這兩種出資形式，早在2014年國家工商總局《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第六條、第七條中就有明確規(guī)定，2022年《市場主體登記管理條例實施細則》中也明確，對于權(quán)屬清楚、全能完整，依法可以評估轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或債權(quán)可以出資。但基于股權(quán)本身的價值風(fēng)險、股權(quán)出資股東對他公司出資責任的風(fēng)險，包括實繳不實的風(fēng)險以及認繳未到期的風(fēng)險角度考量，在公司允許股權(quán)出資時應(yīng)當采用謹慎的態(tài)度，并注意已被設(shè)立質(zhì)權(quán)、股權(quán)所在公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓、股權(quán)所在公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)依法應(yīng)當履行報批手續(xù)的股權(quán)不得出資。
在公司接受債權(quán)出資時，李律師表示，因債權(quán)缺乏公示外觀而有出資不實的風(fēng)險，所以應(yīng)對這種風(fēng)險，建議出資的債權(quán)需經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構(gòu)裁決確認或者用詢證函等形式詢問債務(wù)人以調(diào)查核實債權(quán)的真實性。同時可以通過股東約定對出資債權(quán)的實現(xiàn)進行保障，例如通過章程或者公司決議，在出資債權(quán)實現(xiàn)之前，對出資股東的利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等權(quán)利進行適當限制，或約定由股東進行補足。
（三）瑕疵出資責任承擔
股東應(yīng)當按期足額繳納出資，未足額出資的股東，除需要承擔向公司足額繳納出資、對公司的損失承擔賠償責任外，還需對其他守約股東的違約責任，出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔補充賠償責任等。
李律師還以實踐案例向?qū)W員們闡釋了違法所得的貨幣財產(chǎn)出資的效力問題，以及違法所得出資股權(quán)的合法處置方式，即應(yīng)當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。
李律師結(jié)合新《公司法》第五十條、《公司法解釋三》第十三條第3款，《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定，對于發(fā)起人的資本充實擔保義務(wù)的特點予以梳理：（1）資本充實責任是法定責任，不經(jīng)公司設(shè)立者約定，亦不能以公司章程或股東會決議來免除；（2）是針對違反出資義務(wù)的股東以外的其他公司設(shè)立者的責任；（3）因公司設(shè)立行為而產(chǎn)生，承擔者限公司設(shè)立者；（4）資本充實責任是無過錯責任；（5）資本充實責任是連帶責任，先行承擔資本充實責任的公司設(shè)立者，可向違反出資義務(wù)的股東求償，亦可要求其他公司設(shè)立者分擔。
（四）出資加速到期制度
《九民紀要》中規(guī)定了兩種情況下適用股東出資加速到期，即公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡了執(zhí)行措施，具備破產(chǎn)原因，沒有申請破產(chǎn)的以及債務(wù)產(chǎn)生后延長股東出資期限的。新修訂的《公司法》第五十四條規(guī)定，公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，公司或者已到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求已認繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。
對于債權(quán)人行使該權(quán)利下，股東的出資應(yīng)當歸入公司財產(chǎn)還是可以對行權(quán)債權(quán)人直接清償，李律師支持后者，首先，股東將出資直接交付公司與在應(yīng)當出資的范圍內(nèi)就公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠窒蚬緜鶛?quán)人直接承擔責任消滅公司債務(wù)，均屬于股東履行出資義務(wù)的方式；其次，從多年司法實踐來看，追究股東出資瑕疵責任的原告多數(shù)是債權(quán)人，在債權(quán)人直接提起訴訟的情形下，股東直接向債權(quán)人承擔責任，有利于保障債權(quán)人的積極性；最后，出資加速到期制度的后果是已認繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資，公司債權(quán)人主張股東出資加速到期，該行為性質(zhì)系債權(quán)人代位權(quán)。
李律師進一步引申到，對于未按新規(guī)定調(diào)整出資期限的公司，公司或債權(quán)人是否可以請求股東按《公司法》應(yīng)當調(diào)整期限的規(guī)定承擔出資責任? 經(jīng)過與在場律師學(xué)院的討論認為，符合加速到期條件的當然可以，從出資期限規(guī)定的性質(zhì)角度，《公司法》對5年出資期限是否屬于強制性規(guī)定，違反強制性規(guī)定的出資期限是否屬于無效，股東應(yīng)按規(guī)定期限繳納出資或作出資調(diào)整，否則，應(yīng)承擔相應(yīng)的出資責任。
（五） 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出資責任承擔
根據(jù)新《公司法》第八十八條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓已認繳出資但未屆出資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔繳納該出資的義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人承擔補充賠償責任。李律師提出，轉(zhuǎn)讓人補充責任是責任追索鏈條上對受讓人責任的遞補，即以向前手轉(zhuǎn)讓人逐級回溯為現(xiàn)受讓人的前一手轉(zhuǎn)讓人承擔補充責任，依次類推。遞補的依據(jù)采取客觀的財產(chǎn)執(zhí)行不能標準，這樣既避免將補充責任連帶化，也減少訴訟中對受讓人是否具有清償能力舉證帶來的困擾。
對于本身存在出資瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因受讓人受讓股權(quán)時一般需要查閱公司章程和出資證明書所記載的出資額和出資時間，對所對應(yīng)的出資義務(wù)是否履行等進行盡調(diào)查實，因此，受讓人應(yīng)承擔舉證責任證明其不知道且不應(yīng)當知道出資瑕疵的情況，否則，受讓人在出資不足的范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)讓人承擔連帶責任。同時，對于多次轉(zhuǎn)讓的情況下，各依次轉(zhuǎn)讓的受讓人均可以在訴訟中予以追加。
（六） 股東失權(quán)制度
《公司法解釋三》第十七條規(guī)定了有限責任公司股東除名制度，但該制度的適用有諸多局限性，實踐中的適用效果并不理想。新修訂的《公司法》第五十二條規(guī)定的股東失權(quán)制度可以說是在此制度之上的一種進化，當股東有應(yīng)繳未繳的出資時，董事會具有催繳義務(wù)，同時，對于經(jīng)過催繳程序仍不履行出資義務(wù)的股東，董事會有權(quán)通過失權(quán)決定而導(dǎo)致股東喪失未出資比例的股權(quán)。李律師提醒，在適用該制度時，應(yīng)當注意此處的出資不實不包括實際出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認繳的出資額的情形也不包括抽逃出資的情形。
最后，李律師結(jié)合實踐經(jīng)驗從被失權(quán)股東角度分析闡釋了失權(quán)救濟權(quán)利行使時的要點，被失權(quán)股東除關(guān)注失權(quán)程序的合法性之外，應(yīng)對自己是否屬于出資不實提出異議、辯解，例如，商事實踐中向公司提供關(guān)鍵技術(shù)的股東持有干股，其出資義務(wù)往往約定由其他股東代為履行；員工因股權(quán)激勵計劃持有的股權(quán)也往往由大股東代為出資；還有股東之間以簽訂發(fā)起人協(xié)議等形式，約定由其他股東代為出資等情形。
（注：以上講師觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會
執(zhí)筆：許碩 浙江京衡（上海）律師事務(wù)所
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