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2019年4月13日，由上海律協(xié)律師學院、建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會聯(lián)合舉辦的2019年第一期建設工程律師實務培訓班在華東政法大學交誼樓報告廳舉行。培訓班為期一天。下午,中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員崔軍主講 “‘ 一帶一路 ’ 國際工程的風險防范與爭議解決 ” , 講座由 上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會主任、上海建領城達律師事務所主任周吉高律師主持。
一、“一帶一路”國際工程的主要風險
（一）從12個國際工程實證案例看承包商索賠成因
第一，中國建筑企業(yè)目前主要的市場在亞洲和非洲，這兩塊市場占據(jù)總額的90%左右；在中東歐市場，現(xiàn)在主要集中在塞爾維亞，還有斯拉夫這些國家。至于項目類型，主要包括水電、隧道、供水、供電、電廠、公路、礦山等等；第二，合同的類型主要分成兩大類，一個是單價合同，另一個是EPC總價合同，包括EPC、DB合同以及交鑰匙合同；第三，合同的格式大多數(shù)采用FIDIC合同，這也是中國建筑企業(yè)目前用的最多的，基本占到國際工程總數(shù)的60%左右。
根據(jù)對12個國際工程的索賠成因統(tǒng)計，可見主要有以下四大成因：
1、成因一：業(yè)主違約
（1）業(yè)主遲延支付。特別是在窮的國家，包括尼泊爾、孟加拉、馬里、乍得、坦桑尼亞等等，延遲付款是經常出現(xiàn)的一個問題。
（2）業(yè)主未按時提供施工現(xiàn)場，其中征地拆遷問題尤為突出。
（3）業(yè)主未能按時提供進場道路。
（4）業(yè)主未能提供GPS基準測量點。這在尼泊爾、坦桑尼亞、乍得都普遍存在。
（5）業(yè)主延誤交付圖紙和指示。
（6）業(yè)主暫停施工。
2、成因二：非歸責于承包商的事件，主要包括以下幾種情況：
（1）當?shù)鼐用竦母蓴_。
（2）不可預見的物質條件。
（3）極端惡劣的氣候條件。這種情況也是普遍存在的，比如巴西。但一般的下雨和下雪并不能說是極端惡劣，在國際上的判斷標準：第一，合同約定，比如超過約定降雨量，按照極端惡劣的氣候條件處理；第二，合同沒有約定，則按照該地區(qū)的年降雨量的總和或者平均降雨量認定是否極端惡劣。
（4）對工程范圍、工程數(shù)量、設計責任出現(xiàn)爭議。這常在EPC交鑰匙和DB合同中出現(xiàn)。
3、成因三：不可抗力事件
包括政變、戰(zhàn)爭、罷工、暴雨、泥石流、洪水、材料短缺。其中證明材料短缺較困難；另外，對國際工程而言，政變、戰(zhàn)爭風險是常見的；罷工要區(qū)分，如果因承包商不發(fā)工資導致，則無權索賠，但如果是非承包商原因造成的有組織罷工，則可以索賠。
這一類不可抗力風險，對中國企業(yè)而言有一個時間點，即2011年的利比亞革命，卡扎菲下臺，中國從利比亞撤出35000多名人員。在這個時間點后，中國企業(yè)在國際工程上面臨的不可抗力風險，是急劇升高的。
4、成因四：變更導致
12個案例中，業(yè)主的違約大概占36%左右，不可預見的物質條件和障礙占24%，變更占29%，設計延誤占7%，另外不可抗力占4%。
在解決這些索賠問題時，首先要通過合同約定的方式解決。國際上通常是由工程師主導解決上述承包商的索賠和爭議。但從統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，通過業(yè)主、監(jiān)理工程師解決是不容易的。對于總共137項索賠，只同意了16項，否決了109項，回復的僅4項。根據(jù)FIDIC合同2005版的規(guī)定，監(jiān)理工程師不回復索賠請求就視為否決，而在99版89年第四版的合同當中，則沒有這么規(guī)定。所以，當使用2005版的時候，會發(fā)生大量拒絕回復的情況。
（二）中國企業(yè)自身風險
1、從宏觀層面來講，主要包括以下風險：
（1）中國對外承包工程企業(yè)在國際承包工程市場競爭主體過多；
（2）中國對外承包工程企業(yè)同質化嚴重；
（3）中國對外承包工程市場主要集中在亞洲和非洲，市場狹??；
（4）規(guī)模較??；
（5）資金和融資能力比較差；
（6）人力資源有限，缺乏復合型人才；
（7）EPC等總承包和整合能力較弱。
2、微觀層面的風險，主要包括以下幾點：
（1）企業(yè)實力較弱，人員、資金、設備、國際經驗缺乏；
（2）前方項目與后方總部管理環(huán)境的脫節(jié)；
（3）“前期拖、中期趕、后期搶”的施工習慣；
（4）不熟悉國外技術規(guī)范和施工要求；
（5）合同管理環(huán)節(jié)薄弱、索賠意識淡薄；
（6）利潤微薄、項目虧損現(xiàn)象時有發(fā)生；
（7）海關、稅務、對外賬問題突出，特別是稅務問題；
（8）語言障礙。
3、因為上述企業(yè)的自身風險，主要會引發(fā)以下法律后果：
（1）國際工程項目虧損；
（2）業(yè)主索賠；
（3）終止合同；
（4）業(yè)主和承包商相互索賠，包括工期延長期間的費用、工期延誤賠償、損害賠償。
二、“一帶一路”國際工程的四類主要風險及防范
（一）政治風險
如近期馬來西亞的選舉變更，將可能影響中交的鐵路項目，又如蘇丹發(fā)生政變，將把中資企業(yè)的合同終止，還有就是恐怖襲擊，如馬里的恐怖襲擊等。這些政治事件都是國際工程面臨的巨大風險。
這種風險幾乎無法防范，即便購買保險，也可能大部分得不到賠償。如果找業(yè)主索賠，索賠其實也很難：要工期可以，要錢基本不可能，而且個別國家政府是缺乏誠信的。所以，這一風險將直接導致中國企業(yè)的利益受到損失。
（二）建造風險
如前所說，主要是征地拆遷、進度、索賠、工期、業(yè)主和承包商違約、終止合同等，都是建造方面的風險。
（三）市場風險
市場風險主要是匯率風險，其風險防范基本上采取兩個方面：第一，在交易貨幣的選擇上，盡量選擇硬通貨，也就是美元、歐元、日元等等這些可以預期穩(wěn)定的貨幣；第二，擴大硬通貨在合同當中支付的比例，基本上達到60%~80%；另外就是匯率的調期。
關于通貨膨脹風險的防范，就是對一年期以上的國際工程項目進行調差公式。一個通貨膨脹率在7%的國家，基本上按照調差公式，可以多出20%左右的工程結算款。如果通脹再加貨幣貶值，更高的國家有時候能達到40%的工程結算款的增加。所以，在一年期以上項目當中要予以考慮。
關于外匯匯出的風險，因為很多國家實行外匯管制，并沒有較好的解決方法。
在貸款利率方面，中國企業(yè)所在的大部分國家現(xiàn)在面臨著貸款利率高的問題，如蒙古是百分之二十幾，印尼也百分之十幾。而我國央行的基準利率是4.75，加20%是6%左右。但是我國的利率和美元的貸款利率比還是偏高的，美元現(xiàn)在是2.8%左右，歐元是-0.18%。在國家投資項目中，現(xiàn)在基本上是貸款歐元，因為歐元的利率一年期是-0.18%，加上三個點，也就是貸款利率2.8%。這種情況下，可以保證利率比較合適。
（四）法律風險
法律風險方面，主要包括稅率改變的風險。很多國家，稅率是上調的，比如波蘭從20%的增值稅變成21%。另外，國外普遍存在預提稅，比如安哥拉是預提百分之六點幾，簽約之后一次性支付，再比如巴基斯坦，有15%的預提稅。因此，中國企業(yè)在繳納預提稅的時候，一定要考慮成本。需要說明的是，預提稅的本質是在計稅年多退少補，但是，除了在發(fā)達國家外，其他國家繳納的預提稅俗稱“肉包子稅”，也就是預付之后就拿不回來了。
法律風險還包括勞務政策，包括配額和外勞的限制，還有業(yè)主或聯(lián)合體一方的破產，或聯(lián)合體合作關系的破裂。特別是印度公司的破產率偏高，實踐中帶來較大風險——中國企業(yè)在印度組織建設了很多工廠，包括電力項目，然后遭遇業(yè)主破產，導致工程款無法收回。
在遇到這些風險的時候，必須看到每個國家的區(qū)別，在不同的國家，風險大都以不同形式出現(xiàn)。
（五）FIDIC的合同模式及風險分擔
使用最多的是FIDIC合同，據(jù)統(tǒng)計：銀皮書即EPC合同中，承包商承擔的風險最多；而新黃皮書即DB合同，承包商承擔的風險居中；而新紅皮書即單純的施工合同，承包商承擔的風險是最少的，僅承擔匯率風險。
而面臨上述風險時，作為建筑企業(yè)也只能采用以下方法：第一回避，第二轉移，第三分擔，第四降低，第五承擔。而在降低風險方面，可通過分包方式解決，但是國際上的分包和中國企業(yè)總包和分包之間存在差異，實踐中也暴露出一些問題。
三、國際工程爭議的解決
國際工程爭議的解決和國內工程爭議的解決，在解決方式方面并沒有差異。最主要的就是友好協(xié)商解決；第二是調解，國際上普遍使用的DB，也就是爭議委員會或者是DRB、DRE，叫爭議解決專家、爭議評審，或者是CDB制度，這是國際當中用的比較多的；第三是仲裁；第四是訴訟。
（一）法律的適用問題
1、轉包問題
按照中國法律，轉包意味著合同無效，關于其相關歷史背景：中國從1979年正式進入國際工程承包市場，在八十年代和九十年代，主要是以窗口公司（現(xiàn)存的已經不多）為主體，窗口公司沒有施工資質，只是作為商務公司，拿到工程之后整個交給國內其他工程公司去做，自己只收取管理費。
這個問題在國內工程中當然會遭到禁止，但是在國際上如果出現(xiàn)這種情況，會做的非常完整，比如所有的工裝都是這些企業(yè)的，所有的旗幟、logo、信函的抬頭等等都是。但是這種轉包，適用國內的法律怎么處理，是否無效？如果當事人之間不主張效力問題，最好不要去涉及，包括法官和仲裁員。但如果一方提出無效合同，適用中國法的話就會判無效。當然無效并不影響按約定辦理工程結算，但是主張違約金等權利就會受到影響了。
2、技術規(guī)范問題
如果一個國際工程，約定適用中國的法律，那么中國的技術規(guī)范是否也適用？這并不必然適用中國的規(guī)范，而建議通過合同約定的技術規(guī)范來進行判斷。作為律師需要證明這些技術規(guī)范的可用性，規(guī)范解釋時需要做更多的舉證工作，有必要時請專家對規(guī)范做出一定的解釋，從而支撐這些主張。
3、定額與工程量清單的相關問題
國際工程上沒有定額，都是以承包商對外報價，分包合同也是以分包商向總包商的報價。那么在適用中國法律的時候，一方律師主張價格無法確定，就按照司法解釋套用定額了，是否可行？需要注意的是，國際工程在國外，而國外當?shù)?/span>基本上并沒有定額，所以還是傾向于用清單項、清單中的清單單價去做，避免采用定額的方式。
4、鑒定有關問題
鑒定分工程造價鑒定、質量鑒定、工期鑒定，但實踐中有幾個問題：第一，造價鑒定機構不同，與國外的技術規(guī)范不同，最后沒有結論，顯然對鑒定申請人不利；第二，一些材料的質量檢驗，在國外的實行非常困難；第三，工期鑒定問題，中國國內的鑒定都是以資質為前提，但并沒有工期鑒定的資質。因此這一方的建議是采用專家證人制度來處理工期鑒定問題，即雙方的專家證人必須要對同一個項目的工期延長，按照國際仲裁當中的斯考特表，對每一個事件做出判斷后，交由仲裁庭決斷。但是，如果仲裁庭沒有這個知識，或者沒有這方面的能力，這個決斷也會出現(xiàn)問題。不過，國內的仲裁會缺少這一個環(huán)節(jié)，而國內大多數(shù)法院在涉及到工期裁決的時候，大都采用簡單化的方式——證據(jù)不足，駁回。
5、證據(jù)問題
按照中國民事訴訟法以及最高人民法院關于民事證據(jù)的規(guī)定第11條的規(guī)定，所有的域外證據(jù)是要通過雙認證才能拿回來在法院當證據(jù)。但是境外取得證據(jù)，取得雙認證的難度極高，特別是涉及工程的證據(jù)。
以上就是中國企業(yè)普遍存在的將國外工程項目拿到國內裁判時出現(xiàn)的不適應。所以律師在處理這些問題的時候，要仔細考慮法律的適用問題。
（二）DAB裁決制度
爭議委員會，包括爭議裁決委員會（DAB）、爭議委員會（DB）、爭議評審委員會（DRB）以及國際商會倡導的綜合爭議委員會（CDB）是近年來國際承包工程項目中普遍采用的一種替代性爭議解決方式。
DRB制度最早在1975年美國科羅拉多州艾森豪威爾隧道工程中采用，取得了成功。它有幾個好處，第一個好處就是花費，花費大概僅有工程合同額的0.05%，如果爭議難度比較大的話，也只有0.25%。而國際仲裁基本上要達到合同額的2%-4%。
從國際上的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，一項國際工程通過DAB可以解決60%到70%的爭議，另外在國際仲裁當中60%-70%的DB爭議委員會做出來的這些決定，是被仲裁庭接受作為證據(jù)接受的，這是其第二個好處。
關于費用，現(xiàn)在國際上目前普遍的DB裁決員一天費用的報價，給承包商的報價基本在兩千到兩千五百美元一個月,這當然是指在沒有任何事情的時候，由業(yè)主和分包商各自承擔50%。如果進行現(xiàn)場考察或者是有爭議，提交爭議委員會解決的時候，每天的單價是兩千或者是兩千五百美元，有些高的三千美元，業(yè)主和承包商分擔。因此解決一個爭議，少了也就花幾千美元，或者一萬多美元，大的爭議花十萬，基本可以得到滿意的結果。但是如果把這些爭議訴諸國際仲裁，仲裁費特別是ICC的仲裁費是世界最高，而華盛頓的國際投資終端解決中心效率是最低的，這種情況下你花費的律師費都是合同額的2%-4%，成本太高。所以，通過DB的方式解決爭議，實際上是在國際上廣泛應用的，中國企業(yè)也廣泛應用。
關于時間問題，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定，如果發(fā)出裁決之后14天，沒有發(fā)出不滿通知，則DB的裁決產生法律效力，雙方都要執(zhí)行。如果在14天內發(fā)出了不滿通知，則在DB做出裁決之后，可以開始爭議解決的第二步，仲裁。2017年新版的FIDIC合同，直接規(guī)定了如果對DB決定不滿，直接導入仲裁。
那么DB程序是不是仲裁的前置程序？這一點各國法律有不同規(guī)定。但在大部分的爭議當中，如果雙方當事人爭議非常之大，任何一方當事人都不愿意有一個預先的判斷，因為這個預先判斷將會成為一個證據(jù)，而且據(jù)統(tǒng)計，該證據(jù)百分之六七十會被仲裁庭接納。因此，越是弱勢一方，越不愿意先走DB，寧可直接仲裁。在我看來，99版的FIDIC合同沒有規(guī)定清楚，即如果一方或雙方當事人都不愿意走DB，直接提起仲裁，是否就把DB省掉。2017版則規(guī)定它不是仲裁的前置程序，雙方當事人可以選擇DB，也可以直接選擇仲裁。
其他關于DB在實踐中的問題，實際上跟仲裁當中產生的問題是一致的。來看幾個主要問題：1、未能在合同生效后一定期限內組成DB或者DAB；2、未能在爭議發(fā)生后按照合同組成DB或者DAB；3、DB和DAB無法達成一致，導致無法組成DB或者DAB；4、不公平的問題，還有超期裁決和不滿。實際上，這些問題跟仲裁當中的問題具有極高的相似性。
（三）99版FIDIC合同當中仲裁條款存在的問題：
1、FIDIC合同中的仲裁條款，其中a項是爭端應根據(jù)國際商會仲裁規(guī)則最終解決，按照ICC的仲裁規(guī)則第六條的規(guī)定，如果選擇了ICC的仲裁規(guī)則，就意味著選擇ICC國際仲裁院或者是國際商會來管理仲裁案件。但去年俄羅斯的法院判決ICC的仲裁院并不當然具有管理案件的權限，這個判決做出之后ICC在網(wǎng)站上已經把這個標準條款仲裁條款改了，改成跟我國仲裁機構都差不多。先說仲裁機構，再說仲裁院、仲裁規(guī)則，所以這一點是國際仲裁當中的新跡象。
2、b項規(guī)定爭端應根據(jù)上述規(guī)則任命三位仲裁員負責解決。這么寫還是有問題的，貿仲是規(guī)定五百萬人民幣以下是獨任，以上才是三人。ICC是兩百萬美元以下一人，以上三人，對于爭議較小的不劃算。
3、c項規(guī)定仲裁應以第1.4款的規(guī)定語言進行交流。
另外在其他版里面，還有一個d項，如果是當?shù)氐某邪?，應適用當?shù)氐闹俨靡?guī)則，但這一條會產生矛盾，因為國外企業(yè)一般都不愿意在客場解決糾紛。
4、關于仲裁條款應具備的要素，主要包括仲裁機構、仲裁規(guī)則、仲裁地點、仲裁語言。但實踐中會遇到以下一些問題：
第一，經常遇到的真實案例就是選擇當?shù)氐闹俨梅ㄗ鳛橹俨靡?guī)則，比如在巴基斯坦的例子就是約定了當?shù)刂俨梅ㄗ鳛橹俨靡?guī)則，當?shù)芈蓭熀陀蓭熀臀覀兌颊J為有效，但是具體怎么去運作，怎么去實操這種仲裁程序，卻面臨著很多問題。因為按照巴基斯坦的仲裁法，如果對仲裁員的選擇不能達成一致，要去法院任命，而且任命還是獨任的，這就相當于剝奪了任命一個己方仲裁員的權利。
第二，關于仲裁規(guī)則到底選哪家的問題，F(xiàn)IDIC合同選的都是ICC，有些版本的FIDIC合同選的是聯(lián)合國貿法會的仲裁規(guī)則，但是貿法會的仲裁規(guī)則存在一個固有的重大缺陷，就是沒有一個仲裁機構在管。如果沒有仲裁機構，合同也沒有約定的話，那就要到海牙的常設國際仲裁院去先推薦一到三家仲裁機構，而業(yè)主那邊也可以推薦，由他們做出決定。這個操作起來會非常困難。所以選擇貿法會仲裁規(guī)則的時候，一定要同時約定仲裁機構。
第三，關于仲裁機構的選擇，國際工程當中承包商和業(yè)主一般都會選擇ICC或者是倫敦、新加坡、香港的，而不會選擇中國大陸的。選擇中國大陸的仲裁機構一般只有兩種情況：第一個是我們做總包，外國的公司做分包；第二種就是融資銀行提出此類要求。因為我們作為承包商，選擇仲裁機構和仲裁規(guī)則的話語權偏弱。所以，也只能運用國際仲裁，來解決這些國際工程糾紛。實踐中，一般按照下列順序選擇仲裁機構：ICC、新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心、倫敦國際仲裁院。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：蕭 亮 上海建領城達律師事務所
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