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《上海律師》
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政府購買法律服務中律師第三人身份探究
日期：2011-09-01 作者：王俊民 張婷婷 胡冬云
在常態(tài)性的社會矛盾化解和突發(fā)事件處置中，由政府出資購買律師的法律服務，在政府具體部門和百姓群體眼中，往往將參與的律師視為政府的法律顧問，是政府的代表；而在實際參與社會矛盾化解工作的律師看來，則會認為是由政府出錢或為政府盡義務，作為矛盾一方代理人或雙方的調(diào)解主持人；也有司法行政部門將律師參與化解社會矛盾，認為是一種行政許可，不存在身份界定問題。
筆者認為，政府出資購買法律服務，律師參與化解社會矛盾，不應局限于律師傳統(tǒng)身份定位，律師以第三人身份參與或提供法律服務，更具有積極的社會意義，但有必要在法理上予以準確界定，厘清第三人身份與其他身份的異同，既有助于健全與完善政府購買法律服務制度，更有助于準確、有效地發(fā)揮律師在化解社會矛盾中的積極作用。
一、第三人身份的一般定義與律師執(zhí)業(yè)第三人身份空白
在現(xiàn)行的律師制度立法及律師業(yè)務中尚沒有以第三人身份提供法律服務的說法。律師業(yè)務具有極強的單邊性和傾向性，忠實于委托人是律師的法定義務，俗稱“收人錢財替人消災”。律師在執(zhí)業(yè)活動中，固然應以事實為依據(jù)、法律為準繩，但發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、尤其是發(fā)表意見的出發(fā)點和歸結(jié)點，又應遵循有利于委托人的基本原則。
根據(jù)我國的《律師法》第二條確定的律師職責，律師通過維護當事人即委托人合法權(quán)益，維護法律正確實施。維護委托人合法權(quán)益是具體目的，維護法律正確實施是根本目的?！熬S護法律正確實施”是“維護委托人合法權(quán)益”的目的之目的，根本目的是實現(xiàn)具體目的的動機；具體目的是實現(xiàn)根本目的途徑，離開具體目的，實現(xiàn)根本目的則成為空話。律師脫離維護委托人合法權(quán)益的具體目的，一則有悖律師的法定職責，二則將背離或失去維護法律正確實施的根本目的和具體途徑。
律師執(zhí)業(yè)活動為何沒有獨立于委托人之外的第三人身份，淵源于律師開展各項業(yè)務活動的執(zhí)業(yè)權(quán)利在本質(zhì)上來自于“繼受”的權(quán)利，即來自于委托人的授權(quán)，律師是幫助委托人行使原屬于委托人的權(quán)利。至于國家通過立法賦予律師在幫助委托人行使權(quán)利過程中，還享有專屬于律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，可視為是國家對律師依法執(zhí)業(yè)的保障，在本質(zhì)上也是國家對民眾權(quán)益的制度性保障。
二、律師以第三人身份參與社會矛盾化解的法理定義與特征
類似于律師執(zhí)業(yè)身份的確定，律師參與化解社會矛盾的身份可因委托人及委托事項不同而不同，受一方委托則為一方的代理人，如受雙方委托則可以是調(diào)解的主持人或見證人。但在政府并非矛盾一方當事人的情況下，由政府出資購買或主導，引入律師參與調(diào)解化解社會矛盾，律師的身份既不是一方當事人的代理人，亦不是糾紛雙方的共同委托人，其實質(zhì)也不是政府的代表人，而是獨立于社會矛盾各方及政府的第三人。所謂律師以第三人身份參與化解社會矛盾，是指律師接受政府出資聘請或主導，參與化解社會矛盾，獨立于矛盾雙方和政府，依據(jù)事實與法律，提供化解社會矛盾專業(yè)服務及活動。律師的第三人身份實際是幫助政府和矛盾雙方化解社會矛盾的專業(yè)服務人員，具有被動性、合意性、公益性、獨立性、中立性、專業(yè)性和可變性等特征。
（一）被動性與合意性。律師并不是主動地介入化解社會矛盾，而是基于政府化解具體社會矛盾的需要，引入律師參與，獨立完成相應的委托事務。政府基于社會管理職責應主動介入及承擔化解社會矛盾責任，而律師則是被動地處于被選擇參與化解社會矛盾。律師是否接受政府委托，社會矛盾雙方當事人是否接受律師以第三人身份提供專業(yè)服務，取決于各方的合意性。首先，律師并不當然地具有第三人身份，政府出資購買或主導下引導律師介入矛盾化解，并不具有強制力，雙方當事人可以選擇是否接受。其次，化解結(jié)果具有合意性。與公權(quán)力化解社會矛盾不同，能否達到化解社會矛盾的效果，還是要看當事人雙方能否達成合意。
（二）公益性與獨立性。律師作為法律專業(yè)人員，承擔維護社會公平正義的職責，承擔服務經(jīng)濟發(fā)展和維護社會和諧的社會責任，律師參與社會矛盾化解，所獲得的經(jīng)濟收入與一般執(zhí)業(yè)活動相比，社會意義大于經(jīng)濟效益。律師在社會矛盾化解過程中，在律師職業(yè)行為規(guī)范許可的范圍內(nèi)，具體執(zhí)業(yè)活動不受他人左右。律師的獨立地位要求律師根據(jù)事實和法律，獨立開展提供化解社會矛盾專業(yè)服務活動，因此所產(chǎn)生的責任，根據(jù)委托合同約定或其他合意由律師自己直接承擔。
（三）中立性與專業(yè)性。律師在化解社會矛盾過程中，不但具有獨立性還具有中立性，律師并不依附于任何一方當事人。律師作為中立的第三方參與化解社會矛盾，主要基于律師提供的服務具有很強的專業(yè)性。由于社會矛盾化解工作法律專業(yè)性很強，律師具備了解、解釋、應用法律的基本技能，有助于矛盾雙方明白事理，尋求化解矛盾的標準與形式。
（四）可變性與交叉性。律師以第三人身份參與社會矛盾化解時，律師的身份具有可變性、重疊性和交叉性等特征。根據(jù)社會矛盾化解活動需要，律師的身份可能呈現(xiàn)出動態(tài)變化，如，可在必要時擔當調(diào)解主持人、代理人、政府代表人等多種角色。律師在角色變化時，首先應當充分注意“角色”的授權(quán)來源，不能超越授權(quán)范圍；其次應當注意因“角色”變化而導致的職責變化及工作方式變化；再次，避免“角色”沖突，一旦出現(xiàn)或可能出現(xiàn)角色沖突問題，應注意回避，堅持原始身份，從一而終。即不能千人一面，一成不變，也不能左右逢源，更不能“吃了原告吃被告”。
三、第三人身份與其他律師執(zhí)業(yè)身份比較
正是因為律師的第三人身份具有上述特征，律師以第三人身份參與化解社會矛盾工作時，與代理人、政府代表人、調(diào)解主持人和見證人等其他身份存在明顯區(qū)別。
（一）第三人身份與代理人的區(qū)別。
律師以委托代理人身份參與委托事項，提供法律服務，代理人身份源于民法中的代理制度?！按硎侵复砣嗽诖頇?quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人進行民事法律行為，而該法律行為的法律后果由被代理人承擔的法律制度。”為維護委托人的合法權(quán)益，律師以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)進行活動。社會矛盾化解中律師的第三人身份不同于代理人：
首先，身份和權(quán)利來源不同。第三人身份源自政府的委托或指定，但律師以第三人身份參與社會矛盾化解活動，并不當然享有或行使政府的行政權(quán)利或權(quán)力，只能依據(jù)國家法律規(guī)定，行使律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利；而代理人的身份，則源自委托方的委托及授權(quán)，委托人可以是政府也可以是矛盾當事人，代理人的權(quán)利源自委托人，屬繼受的權(quán)利，代理人可以被代理人名義進行律師執(zhí)業(yè)活動。
其次，服務對象和立場不同。第三人具有獨立與中立性特征，并不代表任何一方當事人，也并不是政府的當然代表，第三人具有自己獨立的法律地位，如存在第三人提供法律服務錯誤，由第三人根據(jù)委托或指定服務合同，獨立承擔法律責任；而代理人則受制于委托人，分析、解決問題的出發(fā)點與歸結(jié)點受代理權(quán)限約束限制。如代理人出現(xiàn)過錯，則由被代理人承擔相應的法律責任。
再次，介入時間不同。律師以第三人身份參與矛盾化解，并不一定在出現(xiàn)矛盾后才可以介入，在社會矛盾發(fā)生前，律師也可以根據(jù)政府的委托或指定介入，如進行風險分析和評估，為矛盾的預防提供相應的法律服務，做到防患于未然。而代理人一般都是在發(fā)生具體矛盾糾紛后，出現(xiàn)具體的代理事項后，才介入其中。
（二）第三人身份與政府代表人的區(qū)別。
由政府聘請律師擔任政府顧問，或者聘請律師代表政府從事具體的法律事務已不鮮見。政府出資購買法律服務，主導律師以第三人身份參與社會矛盾化解工作，律師應承擔幫助政府分憂解愁、協(xié)助政府化解矛盾的責任，但律師是從提供化解社會矛盾法律專業(yè)服務角度，完成分憂解愁、化解矛盾的任務，從而維護政府形象和利益。律師的第三人身份不同于政府法律顧問，更不是政府的代表。
首先，法律地位和責任不同。第三人具有獨立的法律地位，根據(jù)委托或指定合同約定，獨立開展執(zhí)業(yè)活動并承擔法律責任，與政府不具有依附或從屬關(guān)系；而政府代表實際上就是政府委托的代理人，沒有獨立的法律地位，從屬于政府，所有代表活動產(chǎn)生的權(quán)利和責任由政府享有和承擔。
其次，工作方法和效力不同。律師作為第三人，化解社會矛盾的工作方式雖然很多，但總體工作方式可歸結(jié)為提供法律服務，是否接受及認可取決于服務對象的意愿和選擇；政府代表人實際行使的行政權(quán)力，具有行政法律效力，除說服教育外，具有決定意義的意見，對被決定人具有約束作用。
（三）第三人身份與調(diào)解主持人的區(qū)別。
律師參與社會矛盾化解提供法律服務的形式多種多樣。調(diào)解主持人是指律師應雙方當事人或多方當事人的共同要求主持調(diào)解，對爭議雙方當事人進行疏導，組織協(xié)商，達成協(xié)議，從而解決糾紛。律師作為調(diào)解主持人主持調(diào)解時，并不代表任何一方當事人，作為中間人提供法律服務化解矛盾。律師的第三人身份不同于調(diào)解主持人：
首先，委托人和權(quán)利來源不同。律師的第三人身份及引入源自政府的單方委托，而不是矛盾雙方當事人的共同委托。
其次，工作范圍和方式不同。第三人工作范圍和方式取決于政府需求，范圍比較寬廣，形式多樣；而調(diào)解主持人僅限于主持調(diào)解，基本或很少進行與主持調(diào)解無關(guān)的活動，即使有需要進行主持調(diào)解之外的活動，也是為主持調(diào)解服務的，或為主持調(diào)解創(chuàng)造條件，或是為實現(xiàn)調(diào)解內(nèi)容。
再次，工作成果的法律效力不同。主持調(diào)解達成結(jié)果，形成調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當事人簽字，即具有法律意義上的證據(jù)效力，如一方當事人不履行，另一方當事人可以此為據(jù)，引以為證；而律師以第三人身份參與社會矛盾化解提供的咨詢意見，是否接受取決于矛盾各方當事人的意愿和選擇，即沒有證據(jù)效力，更沒有強制執(zhí)行效力。
（四）第三人身份與見證人的區(qū)別。
律師見證是指律師根據(jù)當事人的請求，對當事人申請見證事項的真實性、合法性進行的證明活動。律師的第三人身份與見證人不同：
首先，活動目的和性質(zhì)不同。律師以第三人身份參與社會矛盾化解，主要目的和任務在于幫助政府化解社會矛盾，解決糾紛；律師作為見證人所進行的證明活動目的不是化解社會矛盾，是為了預防糾紛矛盾，性質(zhì)屬于證明活動。
其次，活動的前提條件不同。見證的前提必須見證事項不存在糾紛，如已存在爭議或糾紛，則不能給予見證；而律師以第三人身份參與的社會矛盾化解活動，前提是存在糾紛矛盾，而且還是應當謹慎處置的社會矛盾。
再次，工作方式不同。見證活動的方式是審查見證事項是否客觀、真實，并予證明；而律師以第三人身份參與社會矛盾化解則需要運用法律專業(yè)知識，發(fā)揮主觀能動性，采用宣傳、說服、論證、建議等各種方式化解社會矛盾。
四、注重第三人身份特點，發(fā)揮律師參與調(diào)解化解社會矛盾的作用
（一）明確律師以第三人身份介入的工作范圍。
政府出資購買引入律師參與調(diào)解化解社會矛盾糾紛，其本質(zhì)是一種政府行為，應嚴格選聘標準和程序，明確工作職責，確保服務項目全程跟蹤、全程指導、全程評估，還應限定案件類型及范圍：
1.涉訴涉法信訪案件。律師通過在接待服務窗口協(xié)助信訪部門工作人員接待來訪群眾、參與黨委、政府領(lǐng)導接待日信訪接待，參與信訪積案核查，幫助化解信訪所涉社會矛盾，在綜合考慮案件的情況下，以出具法律意見書的形式，推動信訪事項的終結(jié)。
2.需要風險分析和評估的社會穩(wěn)定重大事項。律師以第三人的身份介入其中，客觀、中立、審慎地考察風險分析和評估的各個環(huán)節(jié)，從法律專業(yè)角度對社會風險做出審查評價和提供法律意見，為政府重大決策擬定部門和項目報建部門做出最終的決策給予參考意見，對消弭社會矛盾起到舉足輕重的作用。凡與人民群眾切身利益密切相關(guān)、牽涉面廣、影響深遠，在易引發(fā)矛盾糾紛或有可能影響社會穩(wěn)定的重大事項實施前，都應組織律師隊伍進行社會穩(wěn)定風險分析和評估。
3.突發(fā)事件的應對和善后工作。突發(fā)事件因為其爆發(fā)的時間快、蔓延的速度快、社會影響快的諸多特點，要求必須在突發(fā)事件爆發(fā)后盡可能迅速地在短時間內(nèi)控制住形勢、穩(wěn)定住局面，阻止態(tài)勢的進一步惡化和蔓延，否則勢必造成社會政局的混亂和動蕩。律師從法律的層面分析突發(fā)事件原因和經(jīng)過，提出救助、補償、撫恤、安置等善后工作所涉法律問題，避免突發(fā)事件產(chǎn)生后的政府無為、民眾恐慌和國家動蕩。
4.社區(qū)調(diào)解中需要律師介入的案件。社區(qū)調(diào)解雖然相對瑣碎，在社區(qū)管理部門認為需要的情況下，可以引入律師以第三人身份參與化解社會矛盾。
（二）嚴格律師以第三人身份參與化解社會矛盾工作原則，提高律師參與化解社會矛盾工作能力，講究工作方法。
1.律師作為第三人參與化解社會矛盾工作，應當堅持黨的領(lǐng)導原則、堅持社會主義法治的原則、自愿原則、公平公正原則、立足實際個案解決原則。
2.提高律師參與化解社會矛盾工作能力、協(xié)助當事人協(xié)商能力、訴訟與化解的靈活轉(zhuǎn)換能力和綜合決斷的矛盾消解能力。
（三）提高律師以第三人身份參與化解社會矛盾的積極性，強化政府部門購買法律服務的意識，將購買法律服務支出納入年度財政預算，建立健全經(jīng)費保障機制。
1.堅持合同管理。司法行政部門要配合相關(guān)政府部門制定政府購買法律服務的具體支出標準即量化辦法，完善政府購買法律服務的工作程序。
2.注重精神層次的獎勵。在重視物質(zhì)獎勵的同時，也應該關(guān)注精神層面的鼓勵。律師是一個特殊的職業(yè)群體，一方面，他跟其他職業(yè)群體一樣，希冀通過自己的付出得到社會的回報；另一方面，因為法律專業(yè)的特性，律師群體也都普遍懷有志愿服務社會的熱情，通過所學回饋社會、幫助普通民眾解決法律問題是他們的一個共同心愿。
3.引導輿論支持、社會民眾的認同和尊重。律師積極參與到社會矛盾的化解工作中來，本身就是律師精神的一種弘揚和對社會的一種回饋?！?br /> （作者：王俊民，華東政法大學教授、華東政法大學律師事務研究所所長；張婷婷，原盧灣區(qū)司法局副局長；胡冬云，華東政法大學訴訟法碩士研究生）
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