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2012 年7月25日，針對《上海市審計條例（草案）》第十二條將審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)的條款，上海市律師協(xié)會建設工程業(yè)務研究委員會、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會、上海市市政公路行業(yè)協(xié)會三家單位共同舉辦了一次座談會，協(xié)會領(lǐng)導、建設工程領(lǐng)域的資深律師，以及會員企業(yè)代表共同就該條款可能造成的影響與修改建議進行了評估與討論，現(xiàn)將討論結(jié)果與相關(guān)建議整理如下：
一、在立法技術(shù)上的問題
1、有違上位法依據(jù)
依據(jù)《審計法》第二十二條、《審計法實施條例》第二十條等規(guī)定，上位法僅規(guī)定審計機關(guān)可以對工程項目的預算執(zhí)行情況和決算進行審計監(jiān)督，并未授權(quán)地方政府可以建立建設工程責任審計制度，更沒有允許將這一義務強加給施工企業(yè)。
而且，《審計法》和《條例》明確了審計機關(guān)的職責是審計監(jiān)督，是針對特定對象的事后的監(jiān)督行政權(quán)力，這兩部法律法規(guī)都沒有設定可以針對具體經(jīng)濟交易行為進行定價的權(quán)力。所以，《草案》第十二條第三款的規(guī)定，實質(zhì)是行政權(quán)力的擴張，超越了上位法限制，直接介入了具體經(jīng)濟活動，有越權(quán)立法之嫌。
2、與民商事主體間的平等性與公平性相矛盾
施工合同的簽訂與履行屬于民商事行為，即使是政府項目，合同雙方也應受到法律的平等保護，政府不能享有特權(quán)?，F(xiàn)由審計機關(guān)作為民商事交易的定價者，其實是以行政權(quán)力干涉民商事活動，強行排除了施工企業(yè)基于“契約自由”的基本原則與建設單位協(xié)商價款、借助市場進行定價的可能。現(xiàn)行的招投標制度也因此失去了意義。投標報價、投標控制價、計價規(guī)則等都不再需要了。而且，審計機關(guān)與作為被審計單位的政府投資主體屬于同一政府的不同部門，之間有著直接的利益關(guān)系，理論上也不排除審計機關(guān)可以通過壓低價格來幫助政府投資主體贏得更多的“政績”。該條款已經(jīng)造成施工企業(yè)與政府投資主體間存在不平等。
其次，“有權(quán)利必有救濟”是立法的基本原則和法理。審計監(jiān)督介入具體經(jīng)濟活動，一旦審計機關(guān)的定價不合理或有拖延定價等情況出現(xiàn)，施工企業(yè)將無法向發(fā)包方主張權(quán)利，因為合同已約定由審計機關(guān)最終定價，發(fā)包方并無過錯。如果向?qū)徲嫏C關(guān)主張權(quán)利，審計機關(guān)并非合同相對人，所以無法通過民事訴訟主張權(quán)利。如果要提起行政訴訟，這又是一個民事交易行為，審計機關(guān)依“法”審計，并未向合同相對人做出某類具體行政行為，法院是否受理還無定論。而即使法院受理行政訴訟，經(jīng)常承接政府項目的一些企業(yè)都表示，向政府機關(guān)提起行政訴訟對他們這些企業(yè)來說并不現(xiàn)實。從權(quán)利救濟上來說，該條款也會造成不公平。
最后，行政審計與工程審價存在著很大區(qū)別。審計的目的在于監(jiān)督建設單位的財政、財務收支是否真實、合法、有效，是對建設單位項目預算與決算的一種行政監(jiān)督權(quán)，接受審計本應是建設單位應該承擔的責任?，F(xiàn)在該條款將審計對建設單位的監(jiān)督作用擴大至對雙方間定價的決定作用，其實是強加給了施工企業(yè)不必要的義務，這也是不公平的。
3、條款制定的出發(fā)點與真實情況存在偏差
從立法的出發(fā)點上看，該條款的制定意在監(jiān)督政府項目的資金使用，防止納稅人資產(chǎn)流失。審計單位錯誤地認為，工程價款突破預算是因為施工企業(yè)會高估冒算，從而竊取了國有資產(chǎn)，因而希望借助該條款糾正這類行為。而現(xiàn)實情況是，政府工程的立項具有特殊性，為了不突破預算，建設單位會減小概算爭取先立項，然后再尋求其他理由突破概算，增加的那部分工程款并非為施工企業(yè)所攫取。而事實上，材料價格逐年上漲，人工費用也已高于定額，市政施工企業(yè)的利潤率一直在降低，近三年毛利率為5.21%、2.39%、3.18%。審計單位制定該條款的出發(fā)點與現(xiàn)實情況恰好相反。
而且，作為一種行政監(jiān)督權(quán)力，其已經(jīng)為《審計法》等法律法規(guī)所創(chuàng)設，無需再借助合同條款予以確認。若經(jīng)審計發(fā)現(xiàn)合同雙方有惡意串通、損害國家利益的行為，可以借助行政法甚至刑法予以懲處，合同也可能被法院判定無效。所以，即使沒有該條款，也不影響審計對國有資金的監(jiān)督作用。
綜上所述，該條款在立法依據(jù)、立法原則、立法出發(fā)點上都存在一定問題。作為正建設“三個中心”以及正推動“依法治市”的上海，立法技術(shù)反映著決定一個城市競爭力與吸引力的軟實力，不建議因“其他城市也有相關(guān)規(guī)定”就作為立法正當性的依據(jù)，而應從《立法法》等上位法的規(guī)定以及基本的立法原則與法律理念出發(fā)，做出細致的論證與研究。
二、與當前的司法審判實踐不符
在當前建設工程領(lǐng)域的司法實踐中，針對“結(jié)算依據(jù)如何確定”這個問題，從最高院到地方法院，都遵循著“契約自由”的基本準則。如最高院在[2001]民一他字第2號文中明確表示，審計，不影響合同的效力，當雙方當亊人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時，應以當事人的約定作為判決依據(jù)。而江蘇、浙江、廣東、四川等地高院出臺的指導意見也有此類規(guī)定，其基本審判原則可歸納為：
第一，原則上，當雙方當事人認可的審價結(jié)果與審計結(jié)果不同時，以審價結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，除非合同雙方明確約定以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的；第二，對合同一方依據(jù)審計結(jié)果要求調(diào)整合同所約定工程價款的主張，不予支持；第三，當合同約定不明確，無法確定結(jié)算依據(jù)時，可以以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)；第四，當出現(xiàn)合同雙方惡意串通、損害國家利益導致合同無效等情形時，可以以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。
由此可見，在司法審判實踐中，經(jīng)雙方認可的審價結(jié)果要優(yōu)先于審計結(jié)果，因而該條款的設立與當前司法實踐相背離，一旦通過，容易在司法實踐中引發(fā)爭議、造成困惑，反而不利于立法的嚴肅性。
三、可能對建筑市場和工程管理造成負面影響
1.可能成為建設單位克扣、拖欠工程款的“合法”理由
當前，我國的建筑市場是一個典型的“賣方市場”。施工企業(yè)處于明顯弱勢地位。在政府投資項目中，建設單位以行政審計為由拖延結(jié)算、拖欠工程款的情況屢見不鮮。在場的幾家企業(yè)代表也都反映了其政府投資項目因?qū)徲嬙斐删揞~虧損或?qū)徲嬀猛喜粵Q造成大量工程款被拖欠的實際案例。
這一規(guī)定的出臺很可能為惡意克扣、拖欠工程款披上合法的外衣，并造成總包企業(yè)拖欠分包、供應商的資金，影響民工工資的支付，引起社會的不穩(wěn)定，甚至有可能將這種矛盾引向政府部門。這與《草案》中的“維護財政經(jīng)濟秩序和社會公共利益”，“保障國民經(jīng)濟和社會健康發(fā)展”的立法目的也相背離。
2、審計很難反映工程項目的全過程，可能造成審計結(jié)果有誤
建設工程造價是在一個完整的承發(fā)包過程中形成的，并非在竣工結(jié)算時才形成。建設工程造價最初由項目概算決定，這由發(fā)改委主管，審計部門并未參與。進入招投標階段，投標控制價由建設單位或建設單位委托的造價咨詢機構(gòu)編制，審計部門也未參與。合同履約過程中，大量的設計變更、工程簽證、索賠都是竣工結(jié)算的重要內(nèi)容，審計部門也未參與?！?span>08計價規(guī)范》1.0.3條款規(guī)定：“全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目必須采用工程量清單計價?！痹诠こ塘壳鍐斡媰r模式下，工程竣工結(jié)算價格實際上就是投標綜合單價×工程量+簽證、索賠。因此，審計部門如要對竣工結(jié)算價進行審計，就需要負責投標控制價的編制及履約過程中所有涉及造價的變更、簽證、索賠管理工作，否則只根據(jù)工程的最終狀態(tài)給出一個最終結(jié)果，對施工企業(yè)而言顯然意味著必然產(chǎn)生的損失。而如要對整個工程跟蹤審計，這其中的工作量又極為巨大。
3、審計任務繁重，久拖不決，會給施工企業(yè)造成損失
當前政府投資規(guī)模巨大，而法律法規(guī)和合同對工程價款審定期限是有明確規(guī)定的，審計機關(guān)對此是否有現(xiàn)實的操作性？作為負責審計的責任主體，審計機關(guān)對建設工程項目進行審計，應當執(zhí)行當事人合同約定的時間和國家有關(guān)工程造價審定的期限規(guī)定。在工程實踐中，未按時完成竣工結(jié)算經(jīng)常造成工程款拖欠進而拖欠農(nóng)民工工資。一些會員企業(yè)也確實遇到過審計久拖不決的情況。在這種情況下分包商提起訴訟要求企業(yè)支付工程款，法院一般都會判決企業(yè)向分包方支付工程款，但現(xiàn)在工程價款因?qū)徲媶栴}而尚未確定，企業(yè)該如何支付？付多少？一旦審計結(jié)束發(fā)現(xiàn)超付了，應當如何處理？這些在事實上都成為操作難點，而且一旦超付事實上也很難尋求救濟。
另據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，本市工程項目2010年正式立項84項，計劃投資額1024億；2011年正式立項44項，計劃投資1002億；2012年正式立項95項，計劃投資1037億，三年累計223項，投資總額3063億。如此龐大的投資和工程量，審計機關(guān)有可能按時完成嗎？而如果審計機關(guān)委托造價咨詢機構(gòu)承擔審計任務，那么這與目前的審價制度就沒有實質(zhì)性區(qū)別，而且由此產(chǎn)生的審價費用就應當由審計部門承擔，因為這是由行政部門委托的審計。
4、政府機關(guān)可能直接成為矛盾一方，給審計機關(guān)造成負面影響
審計機關(guān)成為工程結(jié)算的定價者，其實也是把政府機關(guān)直接拉入到可能的糾紛與矛盾中。特別是在工程款拖欠仍然普遍的當前，中立地位的消失，導致任何涉及工程款支付的爭議，都可能把矛頭引向?qū)徲嫏C關(guān)提供的審計結(jié)果，政府部門直接成為矛盾的一方，甚至有可能直接面對農(nóng)民工討薪的社會矛盾。
在這方面，值得借鑒的是建設工程的質(zhì)量驗收。以前是由政府建設工程質(zhì)量監(jiān)督管理部門直接驗收，各地質(zhì)監(jiān)部門充當這一角色，以至于合同當事人均在合同中約定，工程質(zhì)量最終達到了何種標準和能不能通過質(zhì)量驗收，以當?shù)刭|(zhì)監(jiān)部門的結(jié)論為準。這也讓各地質(zhì)監(jiān)部門容易因工程質(zhì)量問題而遭受負面影響。2000年后，各地工程建設質(zhì)量行政主管部門的職責，由“運動員”變?yōu)榱恕安门袉T”，不再直接參與各個具體工程的質(zhì)量驗收與評定，而是作為市場質(zhì)量的監(jiān)管者，實現(xiàn)了權(quán)力歸位，極大降低了直接卷入社會矛盾和輿論風口浪尖的可能。
四、針對該條款的修改建議
針對該條款，與會人員主要提出了以下幾條修改建議：
1、刪除該條款，即第十二條第三款。因為如上述分析，該條款負面影響比較大，而且即使刪除了該條款也并不影響審計機關(guān)依據(jù)《審計法》等既有法律法規(guī)對相關(guān)工程項目的資金使用情況進行監(jiān)督。
2、將條款修改為：
“審計機關(guān)對前款規(guī)定的建設項目進行審計時，應當對直接有關(guān)的勘察、設計、施工、監(jiān)理、造價咨詢、招標代理、供貨等單位取得建設資金的真實性、合法性進行調(diào)查。
政府投資和以政府投資為主的建設項目，按照國家和本市規(guī)定應當經(jīng)審計機關(guān)審計的，建設單位或者代建單位可以在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)?！?span>
3、針對該條款制定相關(guān)配套性的規(guī)定，特別是對審計單位的約束性規(guī)定，包括：
（1）應對審計期限作出明確約定，及若出現(xiàn)審計拖延，審計機關(guān)應承擔的法律責任；
（2）應明確若審計結(jié)果有誤，施工企業(yè)的救濟途徑，及審計機關(guān)應承擔的法律責任；
（3）由于外地存在多級審計的情況，在上海則至少有兩級，應明確最終審計結(jié)果的確定方式。
（上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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