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9月27日下午，上海律協(xié)國際貿易與反傾銷業(yè)務研究委員會、行政法業(yè)務研究委員會在上海律協(xié)第一會議室聯(lián)合召開了“釣魚島法律問題研討會”。上海律協(xié)副會長周天平、國際貿易與反傾銷業(yè)務研究委員會主任趙平、副主任李向農、行政法業(yè)務委員會主任阮露魯以及40余名律師參加了研討。會上，各位律師對于釣魚島及其附屬島嶼（以下簡稱“釣魚島”）涉及的法律問題進行了充分的討論，認為釣魚島及其附屬島嶼是中國的固有領土，堅決支持中國政府在釣魚島問題上的立場。日本的行為嚴重侵犯了中國的領土主權，是對歷史事實和國際法理的嚴重踐踏。無論日本對釣魚島采取任何單方面舉措，都不能改變釣魚島屬于中國的事實。
一、釣魚島自古以來就是中國的領土，日本主張以先占的方式取得釣魚島主權的說法不能成立。
從歷史資料中可以看出，中國最早發(fā)現(xiàn)、命名、利用并管轄釣魚島，從明朝初期開始，釣魚島就歸于中國領土，不是無主地。按照二戰(zhàn)后期的《開羅宣言》、《波茨坦公告》，作為戰(zhàn)敗國的日本理應歸還釣魚島主權。
日本主張釣魚島主權的一個重要理由是釣魚島為“無主地”，不包含在《馬關條約》規(guī)定的由清政府割讓給日本的澎湖列島和臺灣及其附屬島嶼的范圍之內。
因此，在二戰(zhàn)結束后，釣魚島也不屬于《開羅宣言》和《波斯坦公告》涉及的范圍，不存在歸還中國的問題。
在國際法上，一般認為，以先占的方式取得領土，必須具備的一個前提條件是，先占的客體是“無主地”，即未經他國占領的無人荒島和地區(qū)，或雖經占領但已被放棄的土地。如果本身該領土系他國領土，就不存在先占的問題。
既然從明朝開始，釣魚島就是中國領土的一個組成部分，而且以后一直沒有中斷或拋棄釣魚島的意思表示，日本在十九世紀末開始竊取釣魚島的主權當然不適用先占原則。
從日本1885年的官方文件中也可以看出，當時日本也認為釣魚島為“并非無主之地”，至少是可能與中國發(fā)生領土爭議的地區(qū)。從另一個方面來看，釣魚島當時是無人居住島嶼而并非“無主地”。日本有意把“無人居住島嶼”和“無主地”加以混淆，意在偷換概念。
二、《開羅宣言》和《波茨坦公告》作為確立二戰(zhàn)后國際秩序的最重要的法律文件，屬于國際法的范疇，具有強制性的法律效力，相關國家必須遵守。根據《開羅宣言》和《波茨坦公告》，釣魚島應當歸還中國。
中國作為二戰(zhàn)的主要參戰(zhàn)方之一，為世界反法西斯戰(zhàn)爭做出了巨大的貢獻。二戰(zhàn)期間，中、美、英等主要反法西斯國家就對戰(zhàn)爭結束后的相關事宜做出了安排，主要的表現(xiàn)就是《開羅宣言》和《波茨坦公告》。二戰(zhàn)后《開羅宣言》和《波茨坦公告》也都被日本所接受。
在相關的法律文件中，有兩個內容應當強調：一是《開羅宣言》中“日本所竊取于中國之領土，例如東北四省、臺灣、澎湖群島等，歸還中華民國。其他日本以武力或貪欲所攫取之土地，亦務將日本驅逐出境”。這里強調了三種情況下，即條約“竊取”、“武力”攫取和“貪欲”攫取，無論哪種情況，日本取得的領土都必須歸還。釣魚島無論如何沒有超出這三種情況，因此日本必須歸還釣魚島。
二是在《波茨坦公告》第八條規(guī)定：“《開羅宣言》之條件必將實施，而日本之主權必將限于本州、北海道、九州、四國及領土吾人所決定之其他小島。”這里我們強調，根據該條規(guī)定，日本除四個大島外的其他小島的的主權范圍由中美英三國共同決定。雖然對于如何決定并沒有規(guī)定詳細的操作程序，但這并不妨礙該規(guī)定的效力。在中國和日本發(fā)生島嶼領土爭議時，中國的意見應當處于決定性的地位，中國和日本在這樣問題上不具有平等協(xié)商的地位。也就是說，釣魚島歸誰，由中國決定。
《開羅宣言》和《波茨坦公告》，由當時的同盟國首腦簽署，其內容也涉及國家間和國際間的權利義務，具有國際法的形式和內容，屬于國際法的組成部分。其從簽署時起，直至現(xiàn)在，一直有效。否認《開羅宣言》和《波茨坦公告》，就否定了二戰(zhàn)確定的戰(zhàn)后國際秩序，是對于國際法的踐踏。
三、日美間涉及釣魚島的協(xié)議和對釣魚島處分的行為是無效的。
日本主張，釣魚島不包含在“舊金山和約”第二條規(guī)定的日本所放棄的領土之內，而是包含在該條約第三條規(guī)定的作為西南諸島的一部分被置于美國施政之下，并根據“歸還沖繩協(xié)定”將施政權“歸還”日本的區(qū)域內。
戰(zhàn)后，日美間有一系列關于領土托管和歸還的文件。如
四、中國一直主張釣魚島的主權，日本主張依據國際法的“時效原則”對釣魚島提出主權要求不成立。
國際法上的時效，意指國家在和平、持續(xù)、公開的情況下，占有他國的部分領土，沒有其他國家持續(xù)不斷地提出抗議和主張，該國就取得該土地的主權。根據國際法的一般原理，“繼續(xù)長期”的時效認定一般為50年或100年。從1972年美國將釣魚島“歸還”給日本開始，迄今已30多年，日本雖一直對釣魚島及其一帶海域進行著實際占有控制，但中國政府曾多次提出嚴正交涉，民間一直有保釣行動。從中斷時效計算的角度，日本對該島繼續(xù)長期的實際控制早已被阻止，日本不能憑國際法的“時效原則”取得釣魚島的主權。
五、日本以禁止反言原則主張釣魚島主權沒有依據。
日本某些人主張中國違反了禁止反言原則，其主要論據是某官員書信和一篇報紙文章中的措辭，以及若干中國國內地圖上未對釣魚島領土歸屬未做明確標注等零星事實。但上述論據在國際法上都不具有必要的效力，因為其皆非中國一方的政府或國家行為，只是具有偶然性的普通事件，不代表中國政府的觀點。
相反，倒是日本政府違反了“禁止反言”原則。1943年《開羅宣言》及1945年《波茨坦宣言》均對日本的國土做出了限制性的明確，對日本返還侵占中國包括臺灣在內的領土提出了要求。而日本不僅遞交了投降書、接收了上述宣言的要求，以國際條約的形式對返還包括釣魚島在內的中國領土做出了承諾，而且其國內也以天皇詔書的形式明確了這一國際法義務，從國內法的層面再次予以肯定。因此，日本政府近來的“購島”等單方行為嚴重違背了其在國際法及國內法上已有的承諾。
六、有關對策和建議
1、無論官方與民間，都應更重視收集1894年之前我國發(fā)現(xiàn)、標識、命名、管理、利用釣魚島的各方面史實資料，更有力地明確其并非無主地這一事實，充分駁斥日本所主張的“無主地先占”這一觀點。同時，也應該關心1895年前后日本方面各種官方文件、國內資料等對于釣魚島主權歸屬問題上所反映出的認識以及其變化的過程，從而說明日本明知此島已有歸屬而欲搶占的事實。
2、加強對《聯(lián)合國海洋法公約》等國際公約的研究，完善相應的國內領土和海洋立法，充分利用國際公約賦予的權利，為將來運用法律手段解決爭端爭取主動權。本次以釣魚島爭端為契機，中國已向聯(lián)合國有關機構遞交了釣魚島及周邊島嶼基線的有關文件，開展對釣魚島海域的天氣預報活動等。在此基礎之上，應在現(xiàn)有《中國人民共和國領海及毗連區(qū)法》的基礎上，制定更加完善的配套細則，增強有關法律法規(guī)的可行性和操作性，堅持長期、穩(wěn)定的對釣魚島的執(zhí)法行動。而如能與此同時在東海劃定大陸架的議題上，也能采取相應的法律措施，則更有利于推動釣魚島爭端的有利解決。
3、充分利用法律、政治、經濟、外交、科研、文化、旅游等各種手段，采取一切可能采取的措施，官方和民間一起采取行動，強化中國主權在釣魚島的實際存在，宣示中國對釣魚島的主權。從國際領土爭端解決的實踐來看，實際控制爭議地區(qū)是最常見的宣示主權的方式。而根據國際慣例，實際控制的時間越長，解決爭議時就越有優(yōu)勢。因此，加強在釣魚島的現(xiàn)實存在，有利于增加我國日后法律手段解決釣魚島爭端的政治籌碼。此外，應加強對一些私主體開發(fā)活動的管理，政府可通過采用審批的方式批準私主體在釣魚島從事開發(fā)活動，以實現(xiàn)國家對釣魚島的實際控制。
4、加強對國際法人才的培養(yǎng)、深化對國際領土判例的研究，重視國際法院、聯(lián)合國海洋法庭等機構的作用，為從法律手段解決釣魚島創(chuàng)造條件。
對于釣魚島主權爭端，根據時際法的原則，將涉及到三個不同時期的國際法。它們包括18世紀以前的國際法， “爭端發(fā)生時”的國際法，以及現(xiàn)時的國際法。我們必須加強這方面的研究，并且宣傳我們的觀點。
國際法院已成立近六十多年，受理的案件逾百件，絕大部分案件涉及領土主權、陸地邊界、海洋劃界問題，這些判例影響巨大且意義深遠。從國際法院的相關判例入手研究國際司法實踐，認真分析總結國際法院在領土主權尤其是島嶼主權爭端判例及其確立的一般原則、規(guī)則和方法，歸納國際法院審理領土爭端案件的基本態(tài)度，對于有效解決釣魚島糾紛有一定的意義。
5、中國應當建立完善的領土和海洋戰(zhàn)略。不僅在釣魚島問題上，包括南海諸島，及有爭議的其他領土和海洋權益方面，要有完整的戰(zhàn)略，建立完善的立法、司法、行政的體系，收集相關證據和資料，采取各種政治、經濟、法律、社會、文化等各種手段和措施，主張領土主權和海洋權益。有些歷史資料、檔案、文件、當事人等，隨著時間的推移有滅失或損壞的可能，要及早采取措施，固定證據。不能到有糾紛時，再去找材料。
（上海律協(xié)國際貿易與反傾銷業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
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