網(wǎng)上投稿
2017 年5月12日至13日，上海律協(xié)律師學(xué)院、建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會聯(lián)合舉辦建設(shè)工程法律實務(wù)培訓(xùn)班，邀請江蘇省高級人民法院民一庭審判長、綜合組組長潘軍鋒法官、上海市高級人民法院張心全法官、北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人周蘭萍律師、上海瀛泰律師事務(wù)所合伙人王同海律師、上海政君律師事務(wù)所主任魯宏律師作為本次培訓(xùn)班嘉賓。此次講座由上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海建領(lǐng)城達律師事務(wù)所主任周吉高律師主持并參與專家研討問答環(huán)節(jié)。
本次培訓(xùn)的內(nèi)容主要包括各地法院建設(shè)工程司法審判實務(wù)、建設(shè)工程的疑難問題以及PPP相關(guān)法律問題。其中，張心全法官主講“建設(shè)工程糾紛重點及疑難問題交流”。
一、上海建設(shè)工程糾紛的整體情況
上海建設(shè)工程案件一年約2500件，主要集中在建設(shè)工程施工合同糾紛中，且涉及大量轉(zhuǎn)包、違法分包等不合規(guī)問題，設(shè)計和監(jiān)理合同的糾紛相對較少。工程糾紛總體表現(xiàn)為以下特點：
1、合同主體和性質(zhì)呈現(xiàn)多樣化特點、法律關(guān)系復(fù)雜；
2、審理期限長、難度較大；
3、專業(yè)技術(shù)強、鑒定案件數(shù)量多；
4、違法違規(guī)現(xiàn)象多、無效合同多、涉及社會穩(wěn)定的因素多。
二、建設(shè)工程合同糾紛中的合同性質(zhì)問題
（一）工程中部分設(shè)備安裝、裝飾裝修等工程交付第三人施工的合同，是加工承攬合同還是建設(shè)工程合同
隨著新材料、新工藝在建筑領(lǐng)域的廣泛運用和推廣，傳統(tǒng)意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結(jié)構(gòu)的房屋，被越來越多的鋼鐵結(jié)構(gòu)、鋼塑結(jié)構(gòu)、“水立方”、“鳥巢”等現(xiàn)代新型建筑更新和突破?，F(xiàn)代新型建筑本質(zhì)上仍屬于房屋建筑范疇，因此其建設(shè)活動仍應(yīng)受建筑法律的調(diào)整。
（二）建設(shè)工程施工合同與承攬合同的判斷標準
如所涉設(shè)備安裝等工程與建筑活動有關(guān)聯(lián)，則可以認定為建設(shè)工程施工合同；否則，可以認定為承攬合同。承攬與建設(shè)工程區(qū)別在于：主體要求不同，建設(shè)工程實行市場準入制度，承包人是必須具備相應(yīng)資質(zhì)的法人；受行政制約不同；合同要式不同，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當采取書面形式；程序不同，承攬人有權(quán)將部分輔助工作交與第三人完成，無須征得定做人同意。
三、建設(shè)工程合同糾紛中的合同主體問題
（一）實際施工人可以向誰主張權(quán)利
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”，該規(guī)定存有較大爭議。
第二十六條中的“發(fā)包人”概念如何理解？目前有三種理解意見：（1）僅限于狹義概念指業(yè)主，只能請求其合同相對人支付工程款，惟一的突破是發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔支付責任；（2）廣義發(fā)包人概念，包括業(yè)主、總包、分包等，實際施工人可以向其所有的上家請求支付工程款；（3）上海地區(qū)有一種觀點，即實際施工人只能在合同相對性之外追一層法律關(guān)系。目前上海地區(qū)司法審判的一般模式就是參照第二種理解。
最高人民法院制定該條文的目的是為了保護農(nóng)民工工資，防止社會不穩(wěn)定。2011年的《全國民事審判工作會議紀要》第二十八條明確要求嚴格控制，但是未明確如何控制。因此，實踐中仍存在很大爭議，導(dǎo)致判案不統(tǒng)一。
（二）內(nèi)部承包問題
判斷內(nèi)部承包人標準：是否確實是企業(yè)的內(nèi)部職工(分支機構(gòu)，在冊員工)；實際施工人與施工企業(yè)之間有無規(guī)范的人事、財務(wù)管理；施工過程中資金籌集、設(shè)備使用、管理費收取等情況，如果是內(nèi)部承包關(guān)系，則在技術(shù)、設(shè)備、人力等方面，公司通常會有很強的支持。
（三）施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進行簽證、確認
適用嚴格把握原則。法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人以及具有明確授權(quán)的人員的簽證、確認，具有法律效力。沒有明確授權(quán)的其他人員的簽證、確認，不具有法律效力。
（四）如何認定加蓋項目部專用章或者項目經(jīng)理簽字的單據(jù)、票證的效力
從現(xiàn)狀來看，項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，一般應(yīng)予支持，但有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。應(yīng)當注意的是，對于除項目經(jīng)理以外的所謂現(xiàn)場負責人或材料員、采購員等，除非能證明構(gòu)成表見代理，否則不支持。
（五）建設(shè)工程款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題
就尚未結(jié)算的工程，承包方是否可向他人整體轉(zhuǎn)讓金額不確定的工程款債權(quán)，再由受讓人作為債權(quán)人與發(fā)包方結(jié)算，有以下兩種觀點：
1、轉(zhuǎn)讓的債權(quán)必須是金額確定的，未結(jié)算的工程，雙方對工程款數(shù)額尚未達成一致，應(yīng)由施工方與發(fā)包方完成結(jié)算后才能對外轉(zhuǎn)讓該債權(quán)。
2、合同法沒有規(guī)定金額確定的債權(quán)才能轉(zhuǎn)讓，只要債權(quán)是真實存在的，且已通知了債務(wù)人，受讓人就可以直接與發(fā)包方結(jié)算，而發(fā)包方對于原施工方的抗辯同樣也可以對受讓人主張。
目前比較多的觀點是結(jié)算完成后再進行轉(zhuǎn)讓，否則后續(xù)會產(chǎn)生較多糾紛。
（六）建筑施工企業(yè)非法將工程發(fā)包、轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人對外招用勞動者，建筑施工企業(yè)與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?span lang="EN-US">
那就存在所謂的“用工主體責任”到底是何種性質(zhì)的責任，以及是否存在勞動關(guān)系等問題。有觀點認為是事實上的勞動關(guān)系，是法律為了保護弱勢的一方，而特殊規(guī)定的一種勞動關(guān)系。也有觀點認為這種責任僅僅是一種侵權(quán)責任，不是一種勞動關(guān)系。
上海市高級人民法院在前兩年曾出過指導(dǎo)意見，明確該責任不是勞動合同關(guān)系上的責任，僅僅是法律規(guī)定所承擔的一種特殊責任，理由是勞動者和發(fā)包方之間不存在人身上的管理和依附關(guān)系。
四、建設(shè)工程合同糾紛中的合同效力問題
（一）如何理解效力性強制性規(guī)定
目前，有理論認為，房地產(chǎn)領(lǐng)域劃分為建設(shè)、銷售、二手房銷售三個階段。在不同階段應(yīng)適用不同的原則對合同效力進行判斷。在建設(shè)階段，出于前端嚴格控制的角度考慮，適用最嚴格的效力判斷原則。在銷售階段，出于整個房地產(chǎn)市場穩(wěn)定性的角度考慮，對合同效力的判斷稍寬松。在二手房銷售階段，對合同效力的判斷原則更加接近于一般商事合同原則。
關(guān)于劃撥土地上的房屋轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，最高人民法院目前做法是明確的，劃撥土地上的房屋雖然沒有經(jīng)過審批，但不能否定合同本身的效力?？紤]到?jīng)]有交易意向的雙方不可能申請政府審批，因此，結(jié)合整個合同效力的判斷原則，認為合同有效。但是，目前上海地區(qū)的操作口徑還是從嚴處理。
（二）最低保修期
最低保修期的規(guī)定是效力性強制性規(guī)定，當事人不能用合意排除其適用。
（三）招投標中低于成本價中標的問題
《中華人民共和國招標投標法》第三十三條規(guī)定，投標人不得以低于成本的報價競標。上述規(guī)定應(yīng)是效力性強制性規(guī)定，其規(guī)定本意在于保障建筑？市場秩序，避免惡意競爭，以及保證建筑工程的質(zhì)量。目前來講，相對比較統(tǒng)一的觀點認為只要是經(jīng)過招投標程序，原則上應(yīng)該按照備案合同進行處理。
（四）建設(shè)工程施工合同糾紛案件中讓利承諾書效力的認定
讓利承諾違反了招投標的法律規(guī)定，構(gòu)成了實質(zhì)性變更，應(yīng)認定無效。
（五）墊資的效力問題
墊資承包是建設(shè)工程實務(wù)領(lǐng)域中一種屢禁不絕的現(xiàn)象?！端痉ń忉尅穼Υ说奶幹迷瓌t是，不否認墊資合同條款的效力，規(guī)定當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。
五、建設(shè)工程合同糾紛中的工程結(jié)算問題
（一）關(guān)于視為認可竣工結(jié)算文件
《司法解釋》第二十條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。
《最高人民法院關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，是否視為認可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》明確，適用《司法解釋》第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。
（二）關(guān)于固定總價工程款調(diào)整
目前司法實踐的基本做法是：1、固定總價一般不予打開；2、工程量增減的，依約定。沒有約定或約定不明的，可參照合同約定標準對增減部分單獨結(jié)算。無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照行政主管部門發(fā)布的計價標準結(jié)算；3、簽訂固定總價合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價所依據(jù)的設(shè)計圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據(jù)實計價。
（三）關(guān)于認定工程依據(jù)
技術(shù)核定單一般需經(jīng)設(shè)計方、建設(shè)方、監(jiān)理方等確認簽字。實踐中發(fā)現(xiàn)施工人憑借技術(shù)核定單主張工程量發(fā)生了變更，進而主張相關(guān)權(quán)利。技術(shù)核定單原則上不可以作為工程量增減的依據(jù)，而應(yīng)充分結(jié)合技術(shù)核定單、簽證單、會商紀要等施工資料進行工程量認定。
（四）建設(shè)工程施工合同無效但驗收合格，“參照合同約定結(jié)算”還是“據(jù)實結(jié)算”
《司法解釋》第二條：建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！皡⒄蘸贤s定支付工程款”是按照雙方的合同約定來進行結(jié)算，并非賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標準進行結(jié)算的權(quán)利。要嚴格按照雙方的合同約定，雖然合同無效，但是約定條款對結(jié)算的條款仍要嚴格適用（并非有效）。
（五）合同無效情況下哪方可請求參照合同價款結(jié)算
根據(jù)公平原則，發(fā)包人應(yīng)當有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。如果發(fā)包人無權(quán)，那么承包人提出按定額計價，則會使承包人獲得更多的非法利益。
（六）關(guān)于無效施工合同中的管理費
關(guān)于管理費，實踐中也存在爭議：
有觀點認為，管理費為違法分包產(chǎn)生的收益，依法收繳。
有觀點認為，雙方之間管理費約定有效。
有觀點認為，調(diào)整管理費，為因違法轉(zhuǎn)分包產(chǎn)生非法的漁利費用，不宜將管理費認定為工程結(jié)算的工程款性質(zhì)。如管理方有一定的付出，則對管理費酌定調(diào)整。
目前上海地區(qū)司法實踐支持管理費，有時會調(diào)整，但收繳的不多。
（七）合同無效后，其他條款效力的問題
合同無效后，其他的約定都不能適用的，但很多條款有參考價值。
（八）無效合同的利息問題
如果利息約定可以適用合同無效，則會產(chǎn)生當事人通過約定利息的方式來約定違約金的情況。所以，合同無效時，不適用利息約定。
（九）黑白合同結(jié)算問題
1、黑白合同如何界定
（1）不是任何差異都構(gòu)成“陰陽合同”。工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分內(nèi)容往往是判斷“實質(zhì)性差異”的主要事項。
（2）認定黑白合同要結(jié)合具體情況具體判斷。
（3）要處理好黑白合同和當事人合同權(quán)利變更之間的關(guān)系，如規(guī)劃或設(shè)計變更。
（4）中標合同的效力也要一分為二看。中標合同如果存在違反強制性規(guī)定情形的時候，也要被認定為無效（黑白均無效，按實際履行合同結(jié)算）。
2、黑白合同的結(jié)算依據(jù)確定
（1）必須進行招標的建設(shè)工程，且對中標合同備案登記，又簽訂黑合同的，以備案的白合同作為結(jié)算依據(jù)。
（2）必須進行招標的建設(shè)工程，但未對中標合同備案登記，由于備案只具有管理性色彩，中標合同仍應(yīng)為結(jié)算依據(jù)。
（3）非必須進行招標的建設(shè)工程，已履行招投標程序的，不論備案與否，訂立了黑合同，即破壞了正常的競爭秩序，應(yīng)以中標合同為結(jié)算依據(jù)。
（4）如果由于規(guī)劃許可變更或者工程設(shè)計發(fā)生變更等客觀原因而導(dǎo)致工程量擴大或縮小的，雙方通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認定為黑合同。
（十）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)
1、施工合同無效，但驗收合格，承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，多數(shù)認為，優(yōu)先受償權(quán)未區(qū)分合同是否有效，可予以支持。
2、何種性質(zhì)的建設(shè)工程不適合折價拍賣后行使優(yōu)先受償權(quán)。對此，法律并無明文規(guī)定，但可參照《擔保法司法解釋》第五十三條規(guī)定，學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的公益設(shè)施工程不適合折價拍賣后行使優(yōu)先受償權(quán)。
3、承包人以外的其他實際施工人是否可以行使優(yōu)先受償權(quán)。實際施工人可以以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，且發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，實際施工人相當于承包人地位，應(yīng)擁有優(yōu)先受償權(quán)。
4、承包人是否可以對工程的任何部分行使優(yōu)先受償權(quán)，以及僅完成整體工程中的局部工程（如門窗部分），施工人是否可以對不屬于其完成的其他部分或整體工程主張優(yōu)先受償權(quán)。對于這一問題，目前有爭議，更傾向于僅就完成部分享有優(yōu)先受償權(quán)。
5、未完工程承包人是否可以主張優(yōu)先受償工程款。這一問題在司法實踐中爭議最大。有觀點認為，不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)，承包人必須按照合同約定全部履行自己的義務(wù)，即完工、驗收、合格。也有觀點認為，只要承包人提供了物化的成果，對其已提供部分，仍享有優(yōu)先受償權(quán)。
6、利息能否適用優(yōu)先受償權(quán)，在實踐中爭議較大。有觀點認為利息是本金的孳息，應(yīng)該算作實際支出的費用，可以適用。也有觀點認為，利息本質(zhì)上是損失，按照批復(fù)的精神，不應(yīng)當適用。
7、建設(shè)工程承包人轉(zhuǎn)讓其工程款債權(quán)，受讓人對該建設(shè)工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)。工程款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，是基于建造建筑物而產(chǎn)生的權(quán)利，系工程款本身具有的權(quán)利，是法律賦予權(quán)利人的一種對物權(quán)，其功能是擔保工程款優(yōu)先支付，該權(quán)利依附于所擔保的工程而存在。既然建設(shè)工程承包人可以轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的工程款債權(quán)，受讓人基于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而取得工程款債權(quán)，根據(jù)上述工程款優(yōu)先受償?shù)男再|(zhì)，債權(quán)受讓人應(yīng)當享有該工程款的優(yōu)先受償權(quán)。
8、關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)能否放棄
（1）支持無效者的觀點認為，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的制度設(shè)計是從保護承包人的利益，最終保障民工等勞動者生存利益考慮，體現(xiàn)了生存利益優(yōu)先于經(jīng)營利益的指導(dǎo)思想，體現(xiàn)了維護社會穩(wěn)定、維護勞動者權(quán)益的政策考量，不應(yīng)認定放棄承諾有效。
（2）支持有效者的觀點認為，優(yōu)先權(quán)目的在于優(yōu)先保障民工工資等權(quán)益的實現(xiàn)，但該類權(quán)益的保障也可以通過當事人其他籌集資金的措施予以實現(xiàn)。作為財產(chǎn)性民事權(quán)利，權(quán)利人可以處分，對于自己作出的民事行為應(yīng)承擔相應(yīng)后果，放棄承諾有效。
9、優(yōu)先受償權(quán)的審查問題
法院應(yīng)當主動進行審查，因為很有可能涉及到第三方權(quán)利（如抵押權(quán)）。法院要逐步審查，不能因為雙方之間已協(xié)商就不予以審查。
（十一）關(guān)于工程的鑒定
訴訟前已經(jīng)共同選定鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院一般不應(yīng)予以支持，除非能證明鑒定結(jié)論具有程序及實體瑕疵。
經(jīng)驗收合格后，承包人要求支付工程價款，發(fā)包人對質(zhì)量提出異議并要求鑒定的，本質(zhì)上屬于保修責任范圍，法院一般不予支持，但未經(jīng)驗收的可予支持。
部分工程價款的鑒定。在約定合同固定價且完成部分工程的情況下，若以定額標準鑒定，有可能部分工程款超過合同全部工程款。所以，應(yīng)就已完成的量所占合同總量的比例進行鑒定。
（十二）建筑工程合同被認定無效后，發(fā)包人要求按照合同約定扣除質(zhì)保金，是否應(yīng)當支持
工程質(zhì)保金通常是建設(shè)雙方為落實工程在一定期限內(nèi)的維修責任，而約定從應(yīng)付工程款中預(yù)留，用以保證施工方在一定期限內(nèi)對工程出現(xiàn)的問題進行維修的資金。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》規(guī)定的施工方對其交付的建筑物承擔質(zhì)量保修責任，并不因建設(shè)合同無效而免除。發(fā)包人參照合同約定扣留質(zhì)保金，能促使施工方及時解決房屋維修問題，確保建筑物的安全。因此，無效合同結(jié)算中，發(fā)包人要求按照合同約定扣除質(zhì)保金的，可予支持。
（十三）關(guān)于開具發(fā)票與支付工程款并非對等義務(wù)
根據(jù)雙務(wù)合同的性質(zhì)，合同抗辯范圍僅限于對價義務(wù)。一方不履行對價義務(wù)的，相對方才有抗辯權(quán)。支付工程款與開具發(fā)票是不同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同主要義務(wù)，后者并非合同主要義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系，一方當事人以另一方未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不成立。約定以發(fā)票為前提的除外。
六、建設(shè)工程糾紛中的工程質(zhì)量問題
（一）發(fā)包人的質(zhì)量抗辯和反訴
承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量問題拒付工程款或要求扣減工程款，是作為抗辯處理，還是必須提起反訴，需要區(qū)分情況對待：
1、發(fā)包方以質(zhì)量為由要求承包人支付違約金或賠償金的，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中審查。
2、發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出違約金或賠償金的，其只是對承包人請求的一種對抗理由。這種情形下的訴求視為抗辯權(quán)的行使，發(fā)包人無須提起反訴。一般質(zhì)量問題為保修責任，不支持抗辯。主體或基礎(chǔ)的質(zhì)量問題可支持發(fā)包人的抗辯。
3、如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有明確約定，故該請求應(yīng)視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。
（二）關(guān)于質(zhì)量違約責任的承擔形式
應(yīng)根據(jù)瑕疵的程度，確定形式上是返工還是修理。如果能夠通過補強措施達到原設(shè)計要求的，從經(jīng)濟角度考慮，應(yīng)當選擇修理。在不能修復(fù)的情況下，承包人才承擔返工責任。由于建筑工程專業(yè)性強，當事人對返工還是修理意見不一的，應(yīng)當由司法鑒定機構(gòu)對是否可通過返工達到設(shè)計質(zhì)量標準進行鑒定。
（三）竣工驗收備案制下建設(shè)工程質(zhì)量的實體認定
2000年1月施行的國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》以及同年4月建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》規(guī)定，確立了由建設(shè)單位組織建設(shè)工程竣工驗收以及建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程質(zhì)量實行備案的制度。
舉一個案例，因被告所施工的工程不符合雙方對于優(yōu)良率的約定，原告要求支付違約金。被告稱該工程實行備案制，備案的優(yōu)良、是否合格或者優(yōu)秀等，都對本案件沒有任何的依據(jù)。只要質(zhì)量合格就不能以優(yōu)良與否主張違約責任。該案二審認定，工程雖然是備案制，但是，以工程的優(yōu)良率為基礎(chǔ)的懲罰獎勵機制還是有效的，并不違反法律規(guī)定。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建筑工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：徐赟琪 上海建領(lǐng)城達律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
