律師征集基民委托書欲告建行失職
日期:2008-06-24
作者:孫繼斌 丁金鳳
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“老鼠倉”案基民損失誰來賠償?上投摩根、建設(shè)銀行未對律師公開法律意見書作任何回應(yīng)
上投摩根唐建“老鼠倉”案,作為中國基金內(nèi)幕交易第一案,在行政層面的處罰已經(jīng)結(jié)束。但北京問天律師事務(wù)所律師張遠忠對記者表示,為了給基民損失討一個說法,他們已準備起訴作為基金托管人的中國建設(shè)銀行。
基金合同
《基金合同》第7條規(guī)定:“基金管理人因違反基金合同造成基金財產(chǎn)損失時,托管人應(yīng)為基金向基金管理人追償?!睆堖h忠表示,此次事件中作為基金托管人的中國建設(shè)銀行,應(yīng)該代表基民向上投摩根追回基民損失,“除此之外,我們還會請求建設(shè)銀行召開基民大會,討論表決是否解除上投摩根公司對阿爾法基金的管理權(quán)?!?
張遠忠并非上投摩根的基民,為了發(fā)起民事訴訟,他正征集在事發(fā)時段持有上投摩根阿爾法基金的基民。但情況并不樂觀,因為唐建等人152萬的非法獲利并不等于基民的損失,將152萬元分攤,每個基民的損失并不大,當(dāng)然通過索賠所獲賠償也會很少,基民訴訟的動力也就相應(yīng)很小了。
即使征集基民委托書的情況不樂觀,張遠忠認為,追究建設(shè)銀行的監(jiān)督職責(zé),涉及到基金安全的監(jiān)督問題,意義是非常重大的?!耙虼耍覀冋跍蕚湔骷癜l(fā)起訴訟的網(wǎng)絡(luò)倡議書”,張遠忠說,“一旦征集到基民的委托書,我們就會正式提出起訴,不過也不能排除仍征集不到基民的可能性。如果情況真的這樣,我們也會公布一份關(guān)于此次‘老鼠倉’事件的法律文書,引起監(jiān)管部門的重視。”
為什么選擇起訴建行而不是上投摩根?張遠忠說,除了上述原因外,另一個重要原因是訴訟成本問題。張遠忠說:“直接訴上投摩根屬于民事關(guān)系,費用會很高,初步預(yù)算為3至4萬元,基民難以承受;而訴建設(shè)銀行費用只需50元,成本相對較低?!?
張遠忠表示,他們的這次法律代理是公益性的,屆時,基民只需向他們提供一份委托書即可。他呼吁受害基民能夠勇敢地站出來。
法律意見書
“老鼠倉”是一種社會危害性比較嚴重的違法行為,在國外,如德、日刑法中,都規(guī)定了普通的背信罪。凡是受托人基于加害目的實施違背任務(wù)的行為,給委托人造成一定財產(chǎn)損失的,就構(gòu)成背信罪,必須承擔(dān)刑事責(zé)任。
4月8日,阿爾法基金經(jīng)理助理唐建因“老鼠倉”事件被處以罰款50萬元、沒收違法所得152萬余元、終身市場禁入。但張遠忠認為這種行政上的處罰是遠遠不夠的,行政處罰也不能取代民事權(quán)利的伸張?!吧贤赌Ω緫?yīng)為唐建的‘老鼠倉’事件承擔(dān)民事責(zé)任,賠償基民的損失?!?
《上投摩根阿爾法股票型投資基金基金合同》明文規(guī)定基金管理人必須履行的義務(wù)有22。其中第20條、第21條明確提到:“因違反基金合同導(dǎo)致基金財產(chǎn)的損失或損害基金份額持有人合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,其賠償責(zé)任不因其退任而免除”,“基金托管人違反基金合同造成基金財產(chǎn)損失時,應(yīng)為基金份額持有人利益向基金托管人追償?!?
5月26日,張遠忠以特快專遞的方式已經(jīng)分別向“老鼠倉”主角之一的唐建原任職單位上投摩根基金公司,以及基金托管人建設(shè)銀行發(fā)送了《公開法律意見書》。張遠忠在意見書中表示,唐建的行為違反了《證券法》以及《基金法》,損害了基金持有人的利益。因此,在接受證監(jiān)會行政處罰的同時,理應(yīng)向受損害的基民進行民事賠償。基金托管人中國建設(shè)銀行應(yīng)當(dāng)代表基民向上投摩根追回基民的損失。
意見書已經(jīng)發(fā)出20多天,張遠忠向記者表示,到目前為止,建設(shè)銀行和上投摩根公司對此仍沒有任何回應(yīng)?!敖ㄔO(shè)銀行到目前沒有任何回應(yīng)其實就是一種漠視基民權(quán)利的行為?!睆堖h忠說道。
托管人義務(wù)
究竟誰應(yīng)擔(dān)負捍衛(wèi)基民利益的責(zé)任,是基金托管人還是基民自己?很多專家表示,“老鼠倉”事件涉及多重法律關(guān)系。目前,我國調(diào)整基金方面的主要法律有《證券投資基金法》、《信托法》、《民法通則》等。
張遠忠也認為,作為基金托管人的中國建設(shè)銀行是有義務(wù)來捍衛(wèi)基民利益的。
根據(jù)《基金合同》的規(guī)定,為了基民的利益,作為基金受托人的建設(shè)銀行具有監(jiān)督基金管理人???上投摩根公司的義務(wù)。張遠忠說:“基民向建設(shè)銀行上交管理費用,建設(shè)銀行就應(yīng)該對基民負責(zé)。當(dāng)上投摩根等基金管理公司單位或其個人損害了委托人的利益時,建設(shè)銀行有義務(wù)協(xié)助基民追回損失?!?
上投摩根與建設(shè)銀行的托管協(xié)議中寫到:“基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中,違反《基金法》或者基金合同和本托管協(xié)議約定,給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的,應(yīng)當(dāng)分別對各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任?!?
銀行和基金管理公司實際上是一種監(jiān)管關(guān)系,上投摩根與建設(shè)銀行之間所簽訂的托管協(xié)議明確規(guī)定:“基金托管人根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定,對基金投資范圍進行監(jiān)督。基金托管人運用相關(guān)技術(shù)系統(tǒng),對基金實際投資是否符合基金合同關(guān)于證券選擇標準的約定進行監(jiān)督,對存在疑義的事項進行核查?!鄙虡I(yè)銀行作為托管人有義務(wù)對受托人行使外部監(jiān)管職能并安全保管信托財產(chǎn)。
作為利益受害者的基金持有人,對在“老鼠倉”事件中存在管理過錯的公司和托管人提出索賠,并要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,是順理成章之事。作為托管人的建設(shè)銀行也有義務(wù)為自己的監(jiān)督失職負責(zé),協(xié)助受害基民追回損失。
追責(zé)建行
在美國,對“老鼠倉”行為的處罰是相當(dāng)嚴厲的。美國監(jiān)管部門的基本原則是:處罰必須有威懾力,一經(jīng)查處,可能終生職業(yè)到頭;必須要有記錄在案,鼓勵媒體自由報道;建立公開的不良記錄檔案,細致到公司和個人,包括事由和處罰結(jié)果等;還有就是所在公司也必須因為管理不力而受到嚴厲處罰,且公布于眾;最后,要遵循一個負利益原則,即凡是非法所得必須全部沒收,并在此基礎(chǔ)上罰款。
在我國,銀監(jiān)會、證監(jiān)會等都屬于基金監(jiān)管部門,承擔(dān)著對基金管理人、基金托管人的監(jiān)督職責(zé)。
2004年6月1日起施行的《證券投資基金法》第三十二條規(guī)定了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對基金托管人的監(jiān)管職責(zé),在基金托管人有重大違法違規(guī)行為等情況時,可以依據(jù)職權(quán)責(zé)令整頓,或者取消基金托管資格。
張遠忠對記者表示,“老鼠倉”事件發(fā)生后,證監(jiān)會只對基金管理人做出了行政處罰,但到目前為止,對建行的失職,并沒有追究任何責(zé)任。
“監(jiān)管部門更應(yīng)該對基金管理公司進行強有力的監(jiān)管。如果監(jiān)管部門沒有作為,基金安全就會存在問題?!睆堖h忠說。