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一、引言
一家具有規(guī)模的企業(yè)作為借款人在多家商業(yè)銀行有貸款是比較常見的現(xiàn)象。若該公司經(jīng)營遇到困境在某家商業(yè)銀行發(fā)生貸款逾期，則觸發(fā)交叉違約條款（Cross default），這可能使得其他商業(yè)銀行宣布貸款加速到期并且對其提起訴訟。多家商業(yè)銀行同時訴訟將導致公司陷入債務危機而最終破產(chǎn)。實踐中，一部分嗅覺靈敏商業(yè)銀行在該等債務人臨近債務危機發(fā)生之前，往往會通過各種施壓方式讓公司提前償還全部貸款或者貸款本息，以確保本行貸款安全。若商業(yè)銀行無法實現(xiàn)實質性壓降貸款，可能會要求債務人提供抵押擔保等增信措施。
在該等公司正式進入破產(chǎn)程序后，破產(chǎn)管理人或其他債權人，尤其是普通債權人在第一次債權人會議中就會向破產(chǎn)管理人主張，要求其查明，債務人向商業(yè)銀行償還貸款或貸款重組等行為是否構成“個別清償”，并進而要求破產(chǎn)管理人向商業(yè)銀行提起“撤銷個別清償行為之訴”，要求商業(yè)銀行返還公司的個別償還款項。司法實踐中，有學者統(tǒng)計了2009年至2017年破產(chǎn)管理人提起的186個撤銷個別清償行為案件，其中撤銷個別清償行為的判決高達114份，未撤銷判決僅有69份，其余3份則屬部分撤銷，清償行為的被撤銷率高達61.3%。[1]可見破產(chǎn)程序中，債務人因清償商業(yè)銀行貸款，法院認為其構成個別清償，故而撤銷其還款的情況很多，值得關注和研究。
今年以來，破產(chǎn)案件頻發(fā)，僅筆者團隊就代表多家商業(yè)銀行作為債權人參與了債務人華信國際（申報債權金近2000億元）、北大方正集團（申報債權金額超過1800億元）、天海防務（申報債權金額超過10億元）及中青旅靜思園酒店（申報債權金額數(shù)億元）等破產(chǎn)案件。由于新冠疫情的影響持續(xù)發(fā)酵，可以預見未來還會有不少企業(yè)將進入破產(chǎn)程序。商業(yè)銀行在清收這類具有一定規(guī)模的公司貸款時，被認定為公司的個別清償行為，這一現(xiàn)象將顯著增加。故有必要重視此類問題，避免商業(yè)銀行因此遭受的不良貸款損失擴大。本文中，筆者主要想討論在破產(chǎn)法下商業(yè)銀行作為債權人，清收貸款中涉及到個別清償?shù)姆娠L險問題，進而探討商業(yè)銀行對債務人的清收策略。
二、個別清償行為撤銷的法定構成要件和排除情形
（一）個別清償行為撤銷的法律規(guī)定
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第16條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效。”《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條進一步規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務人有本法第2條第1款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)模芾砣擞袡嗾埱笕嗣穹ㄔ河枰猿蜂N。但是，個別清償使債務人財產(chǎn)受益的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》）第9條第1款規(guī)定：“管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第31條和第32條的規(guī)定提起訴訟，請求撤銷涉及債務人財產(chǎn)的相關行為并由相對人返還債務人財產(chǎn)的，人民法院應予支持?！?
根據(jù)上述法律和司法解釋規(guī)定，管理人有權向法院提起訴訟，對債務人向債權人的個別債權清償行為予以撤銷，并要求返還債務人財產(chǎn)。另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條亦規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（1）無償轉讓財產(chǎn)的；（2）以明顯不合理的價格進行交易的；（3）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的；（4）對未到期的債務提前清償?shù)模唬?）放棄債權的。”本文中，主要討論是商業(yè)銀行涉及《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條項下規(guī)定的有關個別清償行為撤銷的問題，即“偏頗性清償行為”撤銷的問題。對于《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條項下上述5種情形，僅討論商業(yè)銀行會遇到的第（3）項，即“對沒有財產(chǎn)擔保債務提供擔保的撤銷”問題。
（二）個別清償行為撤銷的構成要件
根據(jù)前述《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定，管理人撤銷債務個別清償行為應具備三個構成要件，具體而言：
1、構成個別清償?shù)臅r間要求
《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第10條第2款規(guī)定：“債務人經(jīng)過強制清算程序轉入破產(chǎn)程序的，企業(yè)破產(chǎn)法第31條和第32條規(guī)定的可撤銷行為的起算點，為人民法院裁定受理強制清算申請之日?！睋?jù)此，該清償行為發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月，即法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)。受理申請是指法院作出破產(chǎn)受理裁定之日起往前計算六個月時間。
法院在審理請求撤銷個別清償行為時，首先對于個別清償行為的時間進行形式方面的審查，確認破產(chǎn)企業(yè)管理人是否具有撤銷某項清償行為的請求權。舉個比較典型的案例，江蘇省南京市中級人民法院在上訴人華夏銀行股份有限公司包頭分行與被上訴人國浩律師（南京）事務所、原審第三人內(nèi)蒙古小尾羊牧業(yè)科技股份有限公司請求撤銷個別清償行為糾紛一案民事判決書【（2019）蘇01民終10779號】中認為：“本案中，首先，一審法院受理對天利新公司進行破產(chǎn)清算的時間為2016年8月25日，天利新公司向華夏銀行包頭分行清償貸款的時間為2016年4月28日，發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前六個月內(nèi)，天利新公司管理人有權向人民法院請求撤銷該清償行為?！?
相反，如果個別清償行為不在這個時間內(nèi)，則法院將直接否定破產(chǎn)企業(yè)管理人行使個別清償行為的撤銷權。江蘇省南京市中級人民法院在上訴人華夏銀行股份有限公司包頭分行與被上訴人國浩律師（南京）事務所、原審第三人內(nèi)蒙古小尾羊牧業(yè)科技股份有限公司請求撤銷個別清償行為糾紛一案民事判決書【（2019）蘇01民終10779號】中，法院認為：“第三筆款項發(fā)生在2016年9月2日即一審法院受理天利新公司破產(chǎn)清算之后，其時間不符合撤銷個別清償?shù)囊?。?/span>
2、債務人財務狀況要求
債務人清償時已經(jīng)出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆盏那闆r，此時債務人雖尚未進入破產(chǎn)程序，而已經(jīng)符合破產(chǎn)條件?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定：“債務人有本法第2條第1款規(guī)定情形”，而依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務?！绷硗?，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（一）》）第3條規(guī)定：“債務人的資產(chǎn)負債表，或者審計報告、資產(chǎn)評估報告等顯示其全部資產(chǎn)不足以償付全部負債的，人民法院應當認定債務人資產(chǎn)不足以清償全部債務，但有相反證據(jù)足以證明債務人資產(chǎn)能夠償付全部負債的除外?！?
最高人民法院在駱友美、金華市江南中學管理人請求撤銷個別清償行為糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【（2019）最高法民申2900號】中認定：“依據(jù)原審查明的事實，一審中江南中學管理人提交了江南中學資產(chǎn)負債表以證明江南中學于重整申請受理前6個月內(nèi)已處于資不抵債的狀態(tài)，駱友美對該證據(jù)發(fā)表了質證意見，其雖對此持有異議但并未提交充分證據(jù)證明江南中學資產(chǎn)能夠償付全部負債，故駱友美應當承擔舉證不能的不利后果?！?/span>
3、債務人清償債務行為未使債務人的財產(chǎn)受益
破產(chǎn)法下對債權人的保護是指對其公平受償權的保護，破產(chǎn)撤銷權也遵循這一原則要求。債務的清償行為對債務人財產(chǎn)有害且損害債權人利益的行為，實際上就是指對全體債權人公平受償權具有消極影響的行為。[2]反之，若債務人這種清償行為使得債務人獲得財產(chǎn)收益，則債務人個別清償行為將免于被撤銷。
（三）債務人對商業(yè)銀行債權人“個別清償行為”排除撤銷的法定情形
1、債務人對以自有財產(chǎn)設定擔保物權的債權進行的個別清償
《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第14條規(guī)定：“債務人對以自有財產(chǎn)設定擔保物權的債權進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務清償時擔保財產(chǎn)的價值低于債權額的除外?！睋?jù)此可知，該條款是對于排除撤銷清償?shù)睦?。需要注意，適用條件是債務人對自有財產(chǎn)設定擔保債權進行個別清償。如果債務人為第三方設定擔保物權，則不能因適用該條款而排除《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條的適用。
例如：浙江省衢州市中級人民法院在中國工商銀行股份有限公司衢州南區(qū)支行、衢州市衢江石油有限公司管理人請求撤銷個別清償行為糾紛二審民事判決書【（2018）浙08民終53號】中認定：“《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第十四條明確規(guī)定，債務人以自有財產(chǎn)設定擔保物權的債權進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。顯然，該條司法解釋是有擔保債務個別清償行為撤銷的例外，但該條司法解釋限定的擔保財產(chǎn)為債務人自有財產(chǎn)，因為在破產(chǎn)程序啟動后，擔保權人仍然對債務人設定擔保的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，即其權利保障仍然?yōu)先于其他債權人。但如果在破產(chǎn)案件受理前六個月內(nèi)，債務人歸還了由第三人提供財產(chǎn)擔保形成的債務，這就事實上減少了債務人可分配給全體債權人的財產(chǎn)，這將破壞破產(chǎn)債權平等原則，損害其他債權人利益。故衢江石油公司的清償行為構成個別清償。”
2、債務人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償
《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第15條規(guī)定：“債務人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的除外?！痹凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于企業(yè)破產(chǎn)司法解釋理解和適用》對該條文制定目的解釋為“旨在明確履行生效法律文書或者基于執(zhí)行行為形成的個別清償能否撤銷的問題”。[3]
據(jù)此，訴訟、仲裁和執(zhí)行程序中的個別清償行為主要意味著司法機構確認了債務人清償債權，除非有證據(jù)證明存在債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的情況。值得一提的是，法院執(zhí)行中個別清償行為不應撤銷比較容易理解，即商業(yè)銀行債權人通過執(zhí)行程序取得了債務人財產(chǎn)清償。在訴訟、仲裁程序中的清償，應當理解為訴訟、仲裁等生效法律文書最終認可了特定個別清償行為，即賦予了該等個別清償行為合法性。
例如：陜西省高級人民法院在西飛集團進出口有限公司破產(chǎn)管理人與中信銀行股份有限公司西安分行請求撤銷個別清償行為權糾紛一案民事判決書【（2015）陜民三終字第00035號】中認定：“本案的焦點問題是進出口公司管理人請求撤銷中信西安分行于2013年11月18日從進出口公司賬戶上劃轉人民幣2746755.00元的清償行為是否成立。雖然中信西安分行于2013年11月18日從進出口公司賬戶上劃轉人民幣2746755.00元的清償行為在原審法院裁定受理進出口公司破產(chǎn)申請的前六個月內(nèi)。但中信西安分行從進出口公司賬戶上劃款清償行為，是在（2013）西民三初字第00122號案件的訴訟程序之中，且被已經(jīng)生效的（2013）西民三初字第00122號民事判決予以確認。加之，上訴人亦無證據(jù)證明本案所涉清償行為，是進出口公司與中信西安分行惡意串通。原審法院依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第15條‘ 債務人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的除外’之規(guī)定并無不當，不支持撤銷中信西安分行從進出口公司賬戶劃款清償行為?！?/span>
3、使債務人財產(chǎn)受益的其他個別清償
《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條中明確規(guī)定了：“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)模芾砣擞袡嗾埱笕嗣穹ㄔ河枰猿蜂N。但個別清償使債務人受益的除外。”基于但書條款規(guī)定，《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第16條第3款進一步規(guī)定了：“債務人對債權人進行的以下個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持：（3）使債務人財產(chǎn)受益的其他個別清償?！?
相比《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第16條第1款“債務人為維系基本生產(chǎn)需要而支付水費、電費等的”和第2款“債務人支付勞動報酬、人身損害賠償金的”明確列舉不予撤銷個別清償?shù)那樾?，對于該條第3款所謂“使債務人財產(chǎn)受益的其他個別清償”，法律并未作出明確規(guī)定，應當結合具體案件綜合分析后予以認定。筆者認為，關于“財產(chǎn)收益”認定標準就是“個別清償債務造成債務人財產(chǎn)減少金額”要小于“因該等個別清償行為增加債務人財產(chǎn)的金額”。簡言之，就是使得債務人的收益大于成本。
例如：四川省樂山市中級人民法院在中國銀行股份有限公司、樂山市成發(fā)造紙機械有限責任公司管理人請求撤銷個別清償行為糾紛二審民事判決書【（2018）川11民終217號】中認定：“從結果上看，成發(fā)公司與中國銀行進行的整個交易，客觀上使成發(fā)公司受益。成發(fā)公司與中國銀行于2013年11月7日簽訂《授信額度協(xié)議》，中國銀行向成發(fā)公司提供4000萬元貿(mào)易融資額度，用于成發(fā)公司申請開立國際信用證、出口押匯、訂單融資等業(yè)務。此后雙方辦理的訂單融資及出口押匯業(yè)務，均是在《授信額度協(xié)議》項下開展。成發(fā)公司在中國銀行處辦理訂單融資項下獲得貸款500萬元用于出口備貨，雖然成發(fā)公司在2014年9月11日將該筆貸款本息予以清償，但最終在訂單項下收回1093945.2美元貨款，扣除用于清償中國銀行訂單融資貸款項下的本息后，結余的438201.2美元已劃轉給成發(fā)公司。因此，從整個交易行為來看，成發(fā)公司使用中國銀行提供的貸款資金進行出口備貨，通過與買方交易，扣除融資成本后，最終獲得利益，對其他債權人而言，亦無損害。本院認為，成發(fā)公司于2014年9月11日向中國銀行清償訂單融資項下貸款本息的行為，屬于使債務人財產(chǎn)受益的個別清償，不應當予以撤銷?！?/span>
三、商業(yè)銀行構成個別清償法律風險問題
（一）商業(yè)銀行對確定即將進入破產(chǎn)程序債務人提起訴訟，構成“個別清償訴訟”而無法實現(xiàn)清收，因此造成額外訴訟費用損失
《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第21第1款規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理前，債權人就債務人財產(chǎn)提起下列訴訟，破產(chǎn)申請受理時尚未審結的，人民法院應當中止審理……（四）其他就債務人財產(chǎn)提起的個別清償訴訟。”《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第22條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理前，債權人就債務人財產(chǎn)向人民法院提起本規(guī)定第21條第1款所列訴訟，人民法院已經(jīng)做出生效民事判決或者調(diào)解書但尚未執(zhí)行完畢的，破產(chǎn)申請受理后，相關執(zhí)行行為應當依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第19條的規(guī)定中止，債權人應當依法向管理人申報相關債權?！备鶕?jù)上述司法解釋規(guī)定可知，商業(yè)銀行在債務人確定即將進入破產(chǎn)程序的情況下，無法正常取得生效法律文書。即便進入執(zhí)行階段，亦無法完成通過訴訟程序實現(xiàn)對債務人貸款清收的法律效果。
正如最高院在成都合聚投資有限公司、甘肅建新實業(yè)集團有限公司侵權責任糾紛二審民事裁定書【（2019）最高法民終514號】中所述，“合聚投資公司繞開企業(yè)破產(chǎn)法關于債權人應當在破產(chǎn)程序中行使權利的規(guī)定的限制，直接以建新礦業(yè)公司2000萬股股票自行換算價值數(shù)額，并以此數(shù)額向建新集團公司及言中律所提起侵權損害賠償訴訟，不符合提起普通民事訴訟的條件。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第119條第四項規(guī)定，裁定駁回合聚投資公司的起訴?！?
上述判例的主旨在于，債務人進入破產(chǎn)程序后，債權人應當在破產(chǎn)程序中行使權利，而無法再繼續(xù)通過訴訟程序來實現(xiàn)債權。因為對于商業(yè)銀行來說，明知債務人短期內(nèi)確定破產(chǎn)的情況下，提起訴訟便無必要性。再舉一種情形：某集團公司已經(jīng)被法院裁定破產(chǎn)重整，該集團下屬子公司屬于某集團核心資產(chǎn)，亦將進入破產(chǎn)重整范圍。在此情況下，可以預見無法取得生效判決執(zhí)行該子公司財產(chǎn)，故筆者不建議商業(yè)銀行依靠訴訟程序清收貸款，避免再因訴訟本身使商業(yè)銀行遭受額外支出的律師費、訴訟費及保全費等費用損失。
此外，商業(yè)銀行通過訴訟、仲裁向債務人主張債權的，債務人進入破產(chǎn)程序之后，雖然商業(yè)銀行可以同時申報債權，但一般情況下，該定債務將被列為暫不確認的狀態(tài)，待訴訟、仲裁結果產(chǎn)生之后，管理人才會最終確定債權金額。
（二）商業(yè)銀行要求債務人提前償還貸款構成個別清償行為而被撤銷
如筆者本文引言中所述，商業(yè)銀行在債務人處于債務危機時往往會選擇提前收貸，以便盡快清償貸款，但這種簡單有效的方式也存在被法院撤銷并要求返還款項的風險。
例如：四川省高級人民法院在四川廣漢農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、廣漢市錦程石油機械有限公司管理人再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【（2018）川民申4402號】中認定：“2015年10月8日，錦程公司向一審法院提交了《陳述書》，載明錦程公司在當時已嚴重資不抵債。2015年11月2日，一審法院裁定受理對廣漢市錦程石油機械有限公司進行破產(chǎn)清算。廣漢農(nóng)商銀行在2015年9月10日《貸款提前到期通知書》上載明：現(xiàn)借款人因經(jīng)營不善，已停產(chǎn)，嚴重危及債權，根據(jù)主合同之規(guī)定，現(xiàn)宣告借款人在我社的貸款提前到期，也印證了錦程公司在2015年9月確已停產(chǎn)，有喪失清償能力危及債權的情形。一、二審法院根據(jù)錦程公司在2015年9月16日支付人民幣704萬元時，已經(jīng)出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力符合的事實，認定該704萬元案涉款項的清償符合破產(chǎn)法關于個別清償行為的構成要件并無不當?！?
在上述案例中，商業(yè)銀行向債務人發(fā)送了《貸款提前到期通知書》時依照相關合同項下“加速到期條款”進行“提前收貸”，此時如果債務人已經(jīng)屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”的情況。債務人此時單獨償還商業(yè)銀行貸款的，只要符合受理破產(chǎn)前6個月的法定時間要求就會構成“個別清償”。事實上這種“偏頗清償”的行為客觀上損害了其他債權人公平受償權，一旦管理人提出撤銷之訴，法院將予以支持。
（三）商業(yè)銀行的“借新還舊”不屬于共益?zhèn)鶆盏姆懂?，不會因此取得?yōu)先清償?shù)捻樜?，若處理不當反而會產(chǎn)生被撤銷的風險
共益?zhèn)鶆盏姆秶鶕?jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨海ㄒ唬┮蚬芾砣嘶蛘邆鶆杖苏埱髮Ψ疆斒氯寺男须p方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務；（二）債務人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務；（三）因債務人不當?shù)美a(chǎn)生的債務；（四）為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務；（五）管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產(chǎn)生的債務；（六）債務人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務?！?
《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》（銀辦函〔1997〕320號）中規(guī)定，“以貸還貸(或借新還舊)是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更?！惫识虡I(yè)銀行普遍操作的對債務人發(fā)放新貸款用于歸還舊貸款的做法，是對舊貸款的延期還款處理，并不屬于發(fā)生新的借貸關系，相當于銀行貸款變相“展期”。
例如：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司遼源分行與吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司破產(chǎn)撤銷權糾紛二審民事判決書【(2019)吉民終265號】中認定，“相同主體之間的‘借新還舊’行為，從形式上看，確實涉及兩個借款關系─發(fā)生新的借款關系和結束舊的借款關系。雖然新貸代替了舊貸，但實際上貸款人與借款人之間的權利義務除了延長了還款時間外，并無變化。故一審法院將本案中‘借新還舊’行為視為舊貸的一種特殊形式的展期并無不當?！?
在實踐中，法院往往認為“借新還舊” 實際上推遲了企業(yè)債務風險的暴露時間，并非有益于其他債權人，該債務并非共益?zhèn)鶆?，故而不應當適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條。例如：中信銀行股份有限公司湖州分行、浙江三志紡織有限公司管理人請求撤銷個別清償行為糾紛二審民事判決書【(2019)浙05民終1765號】中認為，“三志紡織公司對中信銀行湖州分行的個別清償，導致其財產(chǎn)明顯減少，嚴重損害了其他債權人的利益。對于中信銀行湖州分行提出的關于其響應政府、幫扶企業(yè)，未損害整體債權人利益的抗辯。銀行債權人同意借新還舊，有幫扶企業(yè)、切實維護銀行業(yè)金融機構債權、防范信用風險等多方面的考量，借款到期進行周轉在效果上相當于給三志紡織公司前一筆借款予以延期，但對于經(jīng)營狀況持續(xù)不能改善勉強經(jīng)營的三志紡織公司來說，在某種程度上僅是掩蓋了該公司信貸資產(chǎn)質量的真實情況，推遲了企業(yè)債務風險的暴露時間。三志紡織公司在不能清償全部到期債務的情況下，對貸款利息予以清償，且該行為實際未使三志紡織公司財產(chǎn)受益，故該個別清償行為應予以撤銷?！?/span>
（四）商業(yè)銀行增加增信措施被撤銷的法律風險
《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的；（四）對未到期的債務提前清償?shù)模唬ㄎ澹┓艞墏鶛嗟??！?
這表明商業(yè)銀行采取的增信措施被撤銷條件有二：其一是時間條件，該增信措施的設定，須在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)；其二是實質條件，為了保障債權人公平受償?shù)臋C會，該法條列舉了幾類債務人對財產(chǎn)的不當處分行為，滿足任意一種情況，管理人有權請求人民法院予以撤銷。
實踐中，在受理破產(chǎn)申請前一年中，商業(yè)銀行可能覺察到債務人有不能償還貸款的風險，并要求債務人提供擔保，就特定財產(chǎn)設定抵押權或質押權。在債務人破產(chǎn)時，其他債權人會認為這種行為符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條第3款，有“個別清償”的嫌疑，并且主張撤銷。
例如：嘉興銀行股份有限公司海鹽支行、嘉興市美克斯機械制造有限公司管理人破產(chǎn)撤銷權糾紛二審民事判決書【(2019)浙04民終1153號】中認為，“三項權利質押登記于2017年11月13日，相應質權自此時設立，而與質權對應的2017年9061流借字第抵00109號、2017年9061流借字第抵00110號、2017年9061流借字第保00319號三筆借貸債務分別發(fā)生于2017年6月19日和2016年12月23日。因此，美克斯公司的登記行為屬于為無財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保，且該登記行為發(fā)生于2018年6月29日法院裁定受理美克斯公司破產(chǎn)申請前一年以內(nèi)，根據(jù)《破產(chǎn)法》第31條第（3）項之規(guī)定，管理人對此有權主張撤銷?！?/span>
四、破產(chǎn)法下商業(yè)銀行貸款請收策略建議
（一）商業(yè)銀行應積極適用“加速到期”條款宣布貸款提前到期，主動行使抵銷扣劃債務人名下賬戶存款
司法實踐中，銀行扣劃債務人銀行賬戶資金獲得清償?shù)闹饕罁?jù)是貸款合同中的有關貸款期限屆滿后扣劃條款約定。這里貸款期限屆滿，包括銀行依據(jù)“加速到期條款”宣布提前到期的情況。關于直接扣劃和加速到期條款的合同效力學界和實務界并無太多爭議，無非對于“加速到期條款”適用情形需要限制不能無限擴大。[4]鑒于《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷……（4）對未到期債務提前清償?shù)摹?，商業(yè)銀行在對于未到期貸款進行扣劃前，務必適用貸款合同中“加速到期”條款，既能達到債務到期的要求，避免歸入王欣新教授所稱的“欺詐”可撤銷行為的類型，[5]又可以達到行使法定抵消權的條件，即“互負到期債務”。
例如：最高人民法院在西飛集團進出口有限公司破產(chǎn)管理人與中信銀行股份有限公司西安分行請求撤銷個別清償行為糾紛申訴、申請民事裁定書【（2016）最高法民申717號】中認定:“《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條雖規(guī)定人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務人出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力的情形，債務人仍對個別債權人進行清償?shù)模芾砣擞袡嗾埱笕嗣穹ㄔ河枰猿蜂N。本條的立法目的是防止債務人的個別清償行為損害其他債權人的公平受償權利，但本案款項扣劃不屬債務人自行清償行為，而是中信西安分行的主動劃扣，不屬于破產(chǎn)法第32條的規(guī)范范圍，西飛破產(chǎn)管理人據(jù)此主張撤銷，法律依據(jù)不足。”
從上述案例可知，最高人民法院在個別清償中嚴格區(qū)分了主動清償和被動清償?shù)年P系，對于商業(yè)銀行主動劃扣的行為不認為是《企業(yè)破產(chǎn)法》第16條和第32條中“債務人對個別債權人進行的清償行為”。不過需要注意的是，也有不少法院不認同上述案例中最高人民法院對于主動清償和被動清除的區(qū)別，將商業(yè)銀行主動扣劃債務人賬戶資金視為個別清償行為，支持管理人提出的撤銷該等清償行為，但這個問題在司法實踐中還有不少爭議。王欣新教授提出“以債務人銀行賬戶性質來區(qū)分商業(yè)銀行是否可以行使抵消權，即商業(yè)銀行可以扣劃債務人的定期存款賬戶資金進行抵銷清償債務人貸款，該等賬戶中定期存款屬于債務人認可與商業(yè)銀行存在交叉?zhèn)鶛?；商業(yè)銀行不可以扣劃債務人結算賬戶或者專用賬戶資金清償債務人貸款，該等賬戶中資金不屬于債務人認可與商業(yè)銀行存在交叉?zhèn)鶛啵噬虡I(yè)銀行主張抵銷權依據(jù)不足?！?
綜上，商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)債務人出現(xiàn)債務危機或者瀕臨破產(chǎn)時，建議果斷采取宣布提前貸款到期并劃扣債務人名下定期存款賬戶資金，從而快速實現(xiàn)債權，減少敞口。而且，即便定期存款未到期存款利息計算差額問題，但商業(yè)銀行仍可以依據(jù)貸款合同中有關強制扣劃賬戶資金約定，將定期存款賬戶中資金扣劃，無需考慮活期利息和定期利息差額問題。對于非定期存款賬戶資金的扣劃問題，司法實踐中還存在較大爭議，出現(xiàn)同案不同判的情況。上海、浙江等法院傾向認可銀行行使“加速到期”，采取扣劃債務人銀行存款的措施以行使抵銷權。比如：上海法院法官認為“銀行的扣款行為應認定為抵銷行為，這種行為是符合合同約定和法律規(guī)定的行為。在銀行信貸活動中，由于信息的不對稱和不完備，銀行對發(fā)放的貸款的控制力極為有限，明顯處于不利地位。對借款人的違約行為，事先難以預測和知曉，而信用風險一旦發(fā)生，往往具有緊迫性，此時若不賦予銀行對借款人在己處的存款抵銷權，損失在所難免。銀行抵銷權制度的設置，正是為了平衡借貸雙方的利益，而賦予貸款銀行一定的私力救濟的權利。通過徑行行使抵銷權，銀行債權人無需經(jīng)過訴訟程序即可獲得債權的滿足。根據(jù)我國合同法第九十九條的規(guī)定：‘ 當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。 ’除了法定抵銷權外，在實踐中，貸款銀行與借款人往往在借款合同中采用合意抵銷的方式，約定的抵銷條件包括銀行可以通過扣劃借款人存款以抵銷、允許將借款人在貸款銀行及其各分支機構處的存款作為抵銷對象，等等。這種約定屬于當事人意思自治原則的貫徹和體現(xiàn)，應予尊重。”[6]但江蘇、河北等法院在不少判例中否定銀行行使此等抵銷權，并撤銷銀行扣款債務人存款行為。出于商業(yè)銀行貸款安全減少敞口的角度，同時考慮到債務人未來6個月內(nèi)破產(chǎn)還是存在不確定性，即便在債務人陷入債務破產(chǎn)危機時期，仍建議商業(yè)銀行先行宣布提前貸款到期并扣劃債務人銀行賬戶內(nèi)資金，包括而不限于定期存款。
（二）商業(yè)銀行與債務人先行通過“民事調(diào)解”、“執(zhí)行和解”等司法方式達成還款協(xié)議清償貸款
前文所述，《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第15條規(guī)定：“債務人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的除外。”據(jù)此，實踐中，債務人由于各種原因一時間資金緊張無法清償全部到期或者即將到期的貸款，商業(yè)銀行給予一些寬限期后，債務人可以償還一部分或者全部貸款。當然，債務人也可能在未來徹底資金鏈斷裂。在這種情況下，商業(yè)銀行為保障貸款安全，可以先行提起訴訟并與債務人積極協(xié)商以“民事調(diào)解”的方式達成分期清償貸款協(xié)議或者仍按照貸款合同履行還款義務。但債務人若違反民事調(diào)解約定，則商業(yè)銀行可以直接申請法院強制執(zhí)行債務人名下包括存款在內(nèi)的各項財產(chǎn)。
例如：四川省成都市中級人民法院在成都欣華欣化工材料有限公司管理人、招商銀行股份有限公司成都西安北路支行請求撤銷個別清償行為糾紛二審民事判決書【（2019）川01民終15808號】中認定：“本案中，化工材料公司管理人對物流公司享有到期債權，本院依據(jù)招商銀行西安北路支行與瑞銀豐公司的債權轉讓協(xié)議作出（2017）川01執(zhí)異1032號《執(zhí)行裁定書》，裁定將（2016）川01民初1655號民事判決中的部分債權的申請執(zhí)行人由招行西安北路支行變更為瑞銀豐公司。物流公司再根據(jù)本院作出的（2017）川01執(zhí)158-1號《履行到期債務通知書》向申請執(zhí)行人瑞銀豐公司履行到期債務44,239,813.71元，故本案屬于債務人經(jīng)執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，只有在債務人與債權人惡意串通時才符合撤銷該清償行為的條件?！?
在執(zhí)行過程中，商業(yè)銀行也可以選擇在與債務人達成執(zhí)行和解方式的分期清償貸款，這種個別清償方式同樣可以排除管理人主張的撤銷。
又例如：樂清市人民法院在樂清市中發(fā)燃料有限公司管理人與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司溫州樂清支行請求撤銷個別清償行為糾紛一審民事判決書【（2018）浙0382民初3124號】中認為：“本案中，中發(fā)公司與浦發(fā)樂清支行之間的債權債務關系于2016年3月29日已經(jīng)法院生效判決確認，并于2016年4月15日進入強制執(zhí)行程序，雙方又于2016年11月9日達成和解協(xié)議，該和解協(xié)議系針對早已生效的民事判決書確定的中發(fā)公司所負擔的債務履行。債務人中發(fā)公司向第三人王哲秋借款，并直接匯入其開立在債權人浦發(fā)樂清支行的賬戶，系出于積極履行生效判決確定的義務，對于此類個別清償行為，即使發(fā)生在法院受理破產(chǎn)申請前的六個月內(nèi)，一般也不能請求撤銷，除非有雙方惡意串通損害其他債權人利益的事實，而原告并未提供雙方具有惡意串通的證據(jù)?！?/span>
（三）商業(yè)銀行通過實現(xiàn)擔保物權方式快速實現(xiàn)債權
《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條對于管理人行使撤銷權的時間限制受理破產(chǎn)申請6個月內(nèi)，同時考慮到《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第15條規(guī)定：“債務人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持?！睘榇耍绻虡I(yè)銀行可以通過非冗長的訴訟程序，采取與抵押人協(xié)商一致的方式通過實現(xiàn)擔保物權的方式快速進入財產(chǎn)處置程序，那么一旦拍賣成交，即可優(yōu)先快速實現(xiàn)債權，既可以避免日后被破產(chǎn)管理人撤銷的風險，又得以在日后債務人進入破產(chǎn)程序之后抵押物遲遲無法處置且又不得不因抵押物由破產(chǎn)管理人管理、維護和變現(xiàn)產(chǎn)生向支付管理人費用等額外損失。
（四）商業(yè)銀行利用“借新還舊”應當在資金流向清晰的情況下進行不被視為“減少債務人財產(chǎn)”的行為
《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條實質上是限制債務人通過偏頗性清償行為損害其他債權人利益，而該等個別清償行為構成偏頗清償行為的前提條件就是減少了債務人的財產(chǎn)。實踐中，商業(yè)銀行在債務人無力償還到期本金時會通過“借新還舊”的方式進行貸款重組。這種方式實質上并沒有減少債務人的財產(chǎn)，同時也維持了債務人在銀行的信用狀況。具體操作中，部分商業(yè)銀行沒有在“借新還舊”的貸款合同中明確貸款用途為償還具體貸款，那么在這種情況下，只要貸款資金流向明確是償還此前貸款即可。
例如：浙江省義烏市人民法院在浙江星耀律師事務所與中國工商銀行股份有限公司義務分行請求撤銷個別清償行為糾紛一案民事判決書【（2016）浙江0782民初8236】中認定：“關于2014年5月16日威德公司向被告償還貸款本息7,532,083.33元的行為。雖然威德公司向被告償還了貸款本息，但被告于同日分兩次向威德公司發(fā)放了7,500,000元貸款，該兩筆貸款雖為新的貸款，但威德公司的授信額度未變更，貸款總金額與同日歸還的貸款金額相同，威德公司與被告的行為實際為“借新還舊”，該行為系銀行普遍采取的對債務人暫緩清償?shù)淖龇ǎ⒎怯幸夤戏謧鶆杖说呢敭a(chǎn)，非惡意的偏頗性清償，威德公司未因該行為受到損失，反而有利于其開展正常的經(jīng)營活動，故對原告的該部分訴請，本院不予支持?！?/span>
五、結語
隨著我國破產(chǎn)制度不斷完善和發(fā)展，可以預計破產(chǎn)案件數(shù)量將會大幅度增加，商業(yè)銀行作為債權人參與破產(chǎn)案件的情況頻率也會隨之提高。以今年上半年為例，筆者代理商業(yè)銀行參與借款人、保證人及抵押人破產(chǎn)申請債權、參加第一次債權人會議的情況比往年明顯增加，非常有必要全面學習和研究破產(chǎn)中對于商業(yè)銀行權益相關的各項問題，譬如本文中涉及的商業(yè)銀行在清收貸款中構成個別清償（偏頗清償）撤銷的問題，若采取有效的策略可以幫助商業(yè)銀行維護自身合法權益。
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