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會議由民事法律研究委員會副主任、醫(yī)療衛(wèi)生法律研究組組長黃宜辰律師主持。市律協(xié)李慈玲副會長到會并講話。
參加會議的上海市高級人民法院民一庭趙明華法官、上海市第二中級人民法院民一庭副庭長張錚法官就民事法律研究委員會起草的《律師辦理醫(yī)療糾紛案件操作指引》（以下簡稱《操作指引》）發(fā)表了專業(yè)意見。民事法律研究委員會委員、醫(yī)療衛(wèi)生法律研究組盧意光律師、孫樂民律師，以及醫(yī)藥衛(wèi)生法律研究組欒曉麗律師、劉曄律師、陳云芳律師、沈濤律師等針對醫(yī)療糾紛案件司法實踐中的疑難問題進行了主題發(fā)言。
一、 關于《操作指引》的討論意見
1、目前，只有《中華人民共和國刑法》對“非法行醫(yī)”有具體規(guī)定，民法意義上的“非法行醫(yī)”還存在很大爭議，建議《操作指引》中避免提“非法行醫(yī)”，改成“無證行醫(yī)”或其他提法。
2、《操作指引》第六條提到人身損害的結果有暫時性人身損害和永久性人身損害，暫時性人身損害通常具有不穩(wěn)定性和不固定性的特點，這給人身損害結果的認定帶來一定的難度。認為，損害只有達到一個穩(wěn)定的狀態(tài)才可以認定具有損害結果。
3、關于《操作指引》中第十六條醫(yī)療事故技術鑒定機構的選擇，不宜一概認為可以進行兩次鑒定。目前上海審判實踐中，法院一般委托本市范圍內跨區(qū)鑒定，如對首次鑒定不服，符合再次鑒定條件的，可以安排再次鑒定，但是再次鑒定應嚴格掌握，比如程序上有問題，包括：該回避的沒有回避、鑒定人員在鑒定該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法鑒定的行為等；或者實體上存在明顯錯誤。所以，建議《操作指引》中的表述改為：一般情況下，由區(qū)醫(yī)學會進行鑒定，符合重新鑒定情形的，委托上海市醫(yī)學會重新鑒定。
4、關于《操作指引》中的賠償項目，目前司法實踐中具有二元化的特點，這主要是標準不統(tǒng)一造成的，構成醫(yī)療事故的適用《醫(yī)療事故處理條例》中有關賠償項目，不構成醫(yī)療事故的適用《中華人民共和國民法通則》有關人身損害賠償?shù)囊?guī)定，這導致不構成醫(yī)療事故的賠償額有時要高于構成醫(yī)療事故的賠償額。這個問題要等到《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）出臺，統(tǒng)一賠償標準以后，才能得到解決。一直到現(xiàn)在，關于死亡賠償金是物質損害賠償還是精神損害賠償還有不少爭論，只有等到《侵權責任法》出臺才會有明確的答案。
5、關于舉證責任分配原則，依據(jù)《侵權責任法》草案的精神，醫(yī)療損害賠償糾紛將重新回歸到一般舉證責任分配原則，即誰主張，誰舉證的原則。但是對于病歷存在缺陷的情形，將再使用“倒舉證”的規(guī)定。
6、考慮到《侵權責任法》頒布在即，其中對于醫(yī)療糾紛的法律規(guī)定將會有“顛覆性”的改變，這些改變主要體現(xiàn)在上述的舉證責任、賠償項目等方面，所以《操作指引》的制訂應具有前瞻性。
二、 關于醫(yī)療糾紛案件疑難問題的討論
1、關于訴前調解存在的問題，如何進一步完善？
會議認為，在目前構筑和諧社會的大背景下，先鑒定后立案有利于減少當事人的訴訟風險。但是訴前調解并不排斥立案，符合立案條件的還是應當立案，同時要提升訴前調解人員的業(yè)務素質，不斷提高法官在訴前調解中所占的比例。
2、關于病歷資料存在缺陷，法院委托司法鑒定時應如何作出說明，才能保護醫(yī)患雙方利益？
會議認為，通常情況下法官需要借助鑒定結論對專業(yè)醫(yī)學問題進行認定和判案，但是，有時會因為主要病歷資料存在缺陷等原因而終止鑒定，這種情況下，誰造成鑒定終止，誰就承擔鑒定不能的風險。
與會人員針對什么樣的材料不能作為鑒定材料，以及病歷缺陷（包括缺失、不真實、涂改添加等）到什么程度才終止鑒定進行了熱烈討論。會議認為，送鑒材料是否真實，是否能作為鑒定的檢材，應當由法院根據(jù)證據(jù)交換的情況進行認證；而送鑒的病歷資料是否存在嚴重缺陷？是否能夠做出醫(yī)療事故技術鑒定結論？則由醫(yī)學會綜合整個案情并結合爭議要點做出判斷。會議建議高院對“主要病歷資料存在缺陷導致不能鑒定”做出比較詳細具體的規(guī)定。
3、鑒定模式是否可以進一步改革，以利于鑒定結論的客觀公正？
會議認為，醫(yī)療鑒定是個非常專業(yè)的工作，臨床醫(yī)學只有臨床醫(yī)生才可以進行判斷和鑒定，為了提高鑒定的公信力，上海市高級人民法院明確規(guī)定醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯統(tǒng)一由醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術鑒定。實際上，醫(yī)學會鑒定和法醫(yī)學鑒定，兩者沒有本質區(qū)別，都是分析是否存在醫(yī)療過錯，醫(yī)療行為與損害后果是否存在因果關系，但是在具體操作上，兩個機構的確各有長處，醫(yī)學會由醫(yī)患雙方抽取鑒定專家，在程序上更為公正；而醫(yī)學會的工作人員不具備相關資質，但是承擔著重要角色也是個不容忽視的問題。隨著《侵權責任法》的出臺，兩種鑒定模式如何取舍，或合二為一，還有待更高層制定相關規(guī)定。
至于跨省市異地鑒定，目前存在各地區(qū)依據(jù)法律及診療規(guī)范的標準不同，全國各醫(yī)學會專家?guī)鞂＜矣^念和水平不同，所以目前要實現(xiàn)跨省市異地鑒定還為時尚早?，F(xiàn)在上海的醫(yī)療技術鑒定報告只有鑒定機關的蓋章，沒有鑒定專家的簽名或蓋章，鑒定專家也不出庭接受質證，這主要是考慮到實際問題，特別是保護鑒定專家的人身安全和執(zhí)業(yè)不受影響。
4、關于醫(yī)院在履行安全保障義務方面，應當盡到哪些責任？
會議認為，非醫(yī)療行為如護工護理、自殺、摔倒等造成的損害后果如何歸責，主要是看醫(yī)院是否盡到了看護和注意的義務。安保義務是法定的義務，目前在實踐中，存在擴大適用安保義務的趨勢，醫(yī)院是經(jīng)營場所、公共場所還是特殊場所，或者兼而有之，這個問題目前還有爭議。
5、對病歷資料的封存是否可以做出統(tǒng)一規(guī)定？
會議認為，病歷如何封存目前尚無明文規(guī)定，這比較容易引起矛盾，建議相關部門對病歷資料的封存做出統(tǒng)一規(guī)定。
會議最后商議，對于司法鑒定中遇到的問題，下次將邀請鑒定機構的負責人、法官、律師三方一同進行座談。進一步探討“息訟罷訪”，逐步化解政府部門和司法機關的壓力，為構建和諧醫(yī)患關系盡到一個法律工作者應盡的社會責任。
（市律協(xié)民事法律研究委員會供稿））
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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