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齊抓共管，堵住轉包和違法分包
日期：2009-01-14 作者：包蹇 閱讀：5,553次
杭州地鐵工程施工存在明顯的工程轉包和違法分包。中標承包工程的是中鐵建設集團公司，中鐵建設集團公司把工程授予下屬的中鐵四局施工，中鐵四局又把工程授予下屬的六分公司施工。由于三者確實存在著集團內部的上下屬關系，但他們又均系承包資質各不相同的獨立法人，這是承包企業(yè)分包后的再分包，屬于法律上的違法分包，而這種違法分包純系集團內部的承包方式的管理不善所致。上海市政協(xié)委員、建緯律師事務所律師朱樹英認為，類似不規(guī)范分包普遍存在于各大建設集團公司，化解這種違法分包，也完全可以通過加強集團內部的項目經理的集中統(tǒng)一管理予以解決。問題在于：為什么這種違法分包行為在施工過程中不能被及時被發(fā)現(xiàn)、及時得以解決，而是聽任其發(fā)展并鑄成重大安全事故？杭州市建委在地鐵一號線坍塌事故發(fā)生后展開全市建筑工地的安全大檢查，排查出包括轉包和違法分包在內的七大類安全隱患，其中一般隱患1585項，發(fā)現(xiàn)重大安全隱患62項，開出停工整改通知單88份。這一新聞同時暴露出的問題是：為什么主管部門不能制訂有定期或不定期的施工現(xiàn)場安全檢查制度？為什么一定要等發(fā)生重大安全事故之后才組織全市的安全大檢查呢？事實上發(fā)生事故之前現(xiàn)場已出現(xiàn)種種預兆和險情，為什么主管部門不能及時得到報告，把問題和隱患在發(fā)生事故之前加以防范或整改呢？安全和質量事故總是和轉包和違法分包連在一起，杭州地鐵事故是這樣，上海曾經發(fā)生的地鐵四號線事故也是這樣。從吸取教訓的角度來分析，要從根本上預防出現(xiàn)類似的安全、質量事故，過程檢查還只是手段，其關鍵在于通過有關各方的齊抓共管，加強有效的過程檢查，能夠及時發(fā)現(xiàn)工程承包中出現(xiàn)的層層轉包和違法分包的違法行為，并采取強有力的措施隨時予以堅決整改，才能堵住轉包和違法分包這一事故源頭。
轉包和違法分包建筑行業(yè)的通病和頑癥，是施工現(xiàn)場出現(xiàn)種種問題以及各種大小安全、質量事故的萬惡之源。從這一施工現(xiàn)場安全、質量的事故源思考，本市應從杭州地鐵事故吸取教訓，在目前本市眾多地鐵工程正在緊張施工、更多基礎設施即將投入建設的關鍵時刻尤顯緊迫和重要。工程轉包和違法分包的違法性和危害性不言而諭，我國法律、法規(guī)對轉包和違法分包明確予以禁止。我國《合同法》第272條規(guī)定：禁止工程轉包和違法分包；《建筑法》第67條規(guī)定：因轉包和違法分包造成安全質量事故并造成損失的，轉包和違法分包雙方要承擔連帶賠償責任。國務院《建設工程質量管理條例》第78條明確規(guī)定了轉包和四種違法分包的定義。最高人民法院《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條更明確規(guī)定轉包和違法分包要沒收非法所得。因此，在我國，法律對工程轉包和違法分包已經有禁止性規(guī)定及明確的處罰規(guī)定。
從上海的工程承包的操作實際情況和司法實踐來看，本市也存在著工程轉包和違法分包的種種問題。于2003年7月1日發(fā)生的上海軌道交通四號線隧道進水事故，究其原因也是因主體結構工程的主隧道的緊急通道分包給中煤建并由于分包單位的偷工減料所致。在建設工程的施工現(xiàn)場，承包人以掛靠、內部承包、費率分包等方式實施轉包和違法分包時常出現(xiàn)，僅僅因為有關各方面未及時檢查、未被及時發(fā)現(xiàn)。在上海的各級人民法院在審理建設工程糾紛案件中，經常可以發(fā)現(xiàn)轉包和違法分包，只是由于當事人在訴訟中不主張合同無效，法院按不告不理原則也不主動干預，才使原本應及時得到處罰的違法行為沒有及時處理。
為切實、有效杜絕法律明確規(guī)定的轉包和違法分包行為，通過承包企業(yè)、監(jiān)理單位、行政部門、司法機關各方的綜合檢查、齊抓共管，把杜絕轉包和違法分包的違法行為，預防施工現(xiàn)場的安全、質量事故真正落到實處。特建議：
一、施工單位對具體負責工程承包的項目經理負有履約檢查的義務和責任，建議本市建設主管部門明確建筑業(yè)企業(yè)要對在本市承擔施工任務的項目經理的合同履約情況作定期自查，并應報告是否存在工程轉包和違法分包的檢查情況以及對發(fā)現(xiàn)問題的處理結果。
承包人在投標時都明確承諾不轉包和違法分包工程，而且作為有經驗的承包人都知道什么是轉包和違法分包，因此建筑承包企業(yè)理應對此加強自我管控。例如，為保證建筑物隱蔽工程質量，行業(yè)的交易習慣采取隱蔽工程先由施工單位自檢合格，后由監(jiān)理單位再檢確認的辦法。建議本市主管部門把這一辦法引入對轉包和違法分包的檢查和控制體系，建設主管部門完全可以要求：凡在本市承包工程的施工企業(yè)，應當定期對項目是否存在轉包和違法分包進行自檢，并把檢查和處理結果上報主管部門。對企業(yè)自檢未發(fā)現(xiàn)轉包或違法分包行為，但被其它管控檢查中發(fā)現(xiàn)的，要對企業(yè)予以通報批評，嚴重的要給予警告處分。
二、監(jiān)理單位負有監(jiān)督承發(fā)包雙方依合同履行安全、質量義務的責任。主管部門應充分發(fā)揮監(jiān)理單位在施工第一線最了解實情的優(yōu)勢，明確監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)工程轉包和違法分包問題應及時上報的職責和權力，監(jiān)理單位不盡職，要追究其單位和相關責任人的責任。
我國《建筑法》第32條規(guī)定監(jiān)理單位的責任：建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。同時，該條也規(guī)定了監(jiān)理人員的職責：工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業(yè)改正?！督ㄖā返?5條規(guī)定工程監(jiān)理單位如未按合同履行監(jiān)理義務，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益的，還應當與承包單位承擔連帶賠償責任。為確保工程安全和質量，監(jiān)理單位監(jiān)督施工企業(yè)不轉包和違法分包是監(jiān)理的法定責任，而且因監(jiān)理在施工第一線工作，最了解實際情況，監(jiān)督也會最有實效。實踐中，有的監(jiān)理單位能夠以書面方式指出承包人轉包或違法分包工程，要求承包人改正，從而使問題在履約過程中得以糾正。因此，建議主管部門從加強監(jiān)理單位的管理出發(fā)，從對監(jiān)理單位的招投標開始，明確監(jiān)理單位加強對施工企業(yè)的轉包和違法分包的監(jiān)督、檢查的責任。主管部門完全有理由要求監(jiān)理單位把檢查及處理結果報主管部門，并明確監(jiān)理單位未及時發(fā)現(xiàn)施工單位的轉包和違法分包并因此造成安全質量事故的，要追究監(jiān)理單位的責任，嚴重的要依法追究有關人員瀆職的刑事責任。
三、根據(jù)建筑市場轉包和違法分包存在前后連鎖、成因復雜的客觀實際，建議建立綜合執(zhí)法檢查制度，主管建設的各部門既要明確各自責任，又要會同檢查，齊抓共管，把查處工程轉包和違法分包納入行政監(jiān)控的嚴管范圍內。
從建筑行業(yè)實際情況來分析，轉包和違法分包會出現(xiàn)在整個施工過程，問題的成因相當復雜。通常的轉包和違法分包由承包人實施，但造成轉包和違法分包的原因根本不僅僅在承包人一方。由于我國《建筑法》第29條規(guī)定承包人分包工程須經發(fā)包人同意，基于利益驅動，有的轉包和違法分包單位正是由發(fā)包人指定的。面對這樣的實際情況，建議政府主管部門從指導思想上加大管理力度，把查處轉包和違法分包納入行政監(jiān)控的嚴管范圍內。建議建立有招標監(jiān)督、質量安全、資質管理等各主管部門共同參與，并會同承發(fā)包和監(jiān)理單位參加的綜合執(zhí)法檢查機制。這一機制應有定期檢查和不定期的臨時檢查相結合的檢控制度，應制定有針對性的工程是否轉包和違法分包的具體檢查辦法。對實踐中較難區(qū)分的以勞務分包為名的工程分包，要確定具體界限標準，使施工現(xiàn)場的轉包和違法分包能在政府的嚴格控制和監(jiān)管范圍內。發(fā)現(xiàn)相關問題，政府主管部門除應要求整改外，還應視問題的嚴重程度，通過媒體曝光、通報批評、行政警告、責令改正、吊銷資格證書、記入誠信檔案、考核投標資格等一切行政管理手段對相關企業(yè)作出嚴肅處理，對企業(yè)負責人和有關責任人個人也應作相應的處理，使承發(fā)包雙方視轉包和違法分包為雷區(qū)而不敢踩踏。
四、各級人民法院在處理相關案件時應依法主動干預，發(fā)現(xiàn)轉包或違法分包應堅決嚴肅處理，該示明因轉包、違法分包致合同無效的依法示明，該沒收非法所得的堅決予以沒收。情節(jié)嚴重構成犯罪的，應移送有關機關追究刑事責任。
司法審判應當成為堵住建設工程轉包和違法分包的最后一道屏障，各級人民法院本應有法必依，嚴格執(zhí)法。但在相當長的審判實踐中，各級法院對建設工程糾紛案件審判就事論事，不主動干預轉包和違法分包的查處。尤其嚴重的是：最高人民法院已于2005年1月1日施行《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,該解釋第4條已作出明確規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！钡@幾年的審判實踐，不少法院仍按不告不理原則不主動干預，使許多依法應沒收的轉包和違法分包非法所得沒有被沒收。因此，建議上海市高級人民法院會同本市建設行政主管部門，專題研究嚴格執(zhí)行最高院相應司法解釋的具體對策，本著嚴格執(zhí)法和對無效行為主動干預的指導思想，對民事審判中發(fā)現(xiàn)的轉包和違法分包作出嚴肅處理的相應規(guī)定。除對沒收非法所得的具體操作作具體規(guī)定外，還應配以對轉包和違法分包行為的糾正提出司法建議并通報行政主管部門的相關措施。只要司法和行政的密切配合，一定會對堵住轉包和違法分包行為起到有效的警示和震懾作用。
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