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7月31日，由上海市律師協(xié)會、上海市法學會以及上海市勞動和社會保障學會聯(lián)合舉辦，上海市對外服務有限公司協(xié)辦的《勞動合同法》實務研討會在市律協(xié)35樓第一會議室召開。本次會議旨在通過對《勞動合同法》實施過程中產(chǎn)生的爭議焦點進行探討，共同尋求解決問題的方案，進一步提高實務能力。會議邀請了上海各級法院、勞動局、人事局、華東政法、華東師大、華東理工、人才服務協(xié)會以及上海律協(xié)等業(yè)界50余名專家參加，是時隔兩年，法律人士聚首研討勞動法的又一次盛會。會議分為四個專場八個主題，分別就《勞動合同法》的溯及力問題、《勞動合同法》的調(diào)整范圍、勞動合同違約金的適用、事實勞動關系與雙倍賠償條款、無固定期限合同勞動合同的訂立、勞動合同解除的法律適用、《勞動合同法》中工會的作用與單位民主管理、勞務派遣中的專項協(xié)議糾紛等問題進行了探討。
上海市律師協(xié)會會長劉正東、上海勞動和社會保障學會常務副會長閻友民出席會議并致辭。上海市律師協(xié)會勞動法律關系研究委員會主任馬建軍律師、華東政法大學董保華教授和市勞動局勞動監(jiān)察處張憲民處長共同主持此次研討會。
主題一：《勞動合同法》的溯及力問題探討
主講人：上海市第一中級人民法院民一庭 郭文龍
郭文龍發(fā)言指出，《勞動合同法》是實體法，沒有溯及力， 08年1月1日之前的行為應當不產(chǎn)生效力。但勞動關系有其特殊性，作為一種繼續(xù)性關系，產(chǎn)生了很多問題。從位階關系來看，《勞動法》與《勞動合同法》是同一位階，又是一個新法與舊法的關系。
他提議說廣東省高院與廣東勞動爭議仲裁委員會共同出臺的《關于適用＜勞動爭議調(diào)解仲裁法＞、＜勞動合同法＞若干問題的指導意見》可以作為今后國家立法及上海地方立法的借鑒和參考。
圍繞《勞動合同法》溯及力的問題，大家展開了積極的討論。
有專家對于《勞動合同法》在08年前不溯及既往的觀點持保留意見，認為實體法在實施后有半年的適應期，如果有人通過規(guī)避措施，最終使強制性條款形同虛設，違背了《勞動合同法》的初衷。
但也有專家認為這是制度本身固有的缺陷造成的。勞動合同是繼續(xù)性合同，如果在08年前訂立，必須符合當時的規(guī)定，不可能預見到新法的規(guī)定。因此只要符合當時的法律，就無需追究。
與會專家還對無固定期限的規(guī)定適用舊法還是新法展開了熱議。因為按照老法，要企業(yè)同意續(xù)簽合同，勞動者才可以要求無固定期限合同。但是新法規(guī)定只要滿10年，勞動者提出簽無固定期限合同，就必須簽訂，無需有續(xù)簽的可能前提。這里面適用何法就體現(xiàn)了法律溯及力的問題。
對于無固定期限合同的問題，與會嘉賓踴躍發(fā)言，最后引申到如果合同已經(jīng)履行完畢，合同是否已經(jīng)終止的問題。如果這個時候勞動者再提出簽訂無固定期限合同的問題，應該如何操作？
董保華教授認為這是兩個概念。終止合同適用新法還是舊法？續(xù)簽適用舊法還是新法？后者肯定適用新法。終止適用新法有個自動轉(zhuǎn)成續(xù)簽的概念，無固定期限只要勞動者提出就該續(xù)簽。
華東政法大學李凌云老師也認為應該先搞清“到期”是法律事實還是法律行為。她認為勞動合同到期是一個法律事實，到期合同的約束力自然消失。而續(xù)簽是法律行為，需要雙方的合意。
主題二：勞動合同法的調(diào)整范圍
主講人：上海江三角律師事務所 陸敬波
陸敬波律師主要就何謂“勞動者”的話題和大家進行了探討。
實踐中經(jīng)常接觸到的合法就業(yè)的外籍和港澳臺人員；退休返聘人員；內(nèi)退、協(xié)保、停薪留職人員；“實習生”；兼職人員和其他一些人員，這些人是否屬于勞動者的范圍，目前爭議都比較大，現(xiàn)今也沒有嚴格的規(guī)范可循，與會者的意見也較難統(tǒng)一。
會議還就其他問題例如外地女職工繳納社會保險、退休返聘是否以享受基本養(yǎng)老保險待遇為前提、工勤人員是否屬于勞動合同法調(diào)整的范圍、上海是否仍該繼續(xù)保留自己的特殊勞動關系的處理方式等問題進行了熱烈的探討。
主題三：勞動合同違約金的適用
主講人：君合律師事務所 馬建軍
馬律師總結(jié)了《勞動合同法》關于違約金適用的兩種情況：商業(yè)秘密和培訓服務期?！秳趧雍贤ā芬?guī)定違約金不能超過培訓費，而且要有明確的證據(jù)。他認為法律規(guī)定雖然很明確，但在實踐中可能導致用人單位不愿為員工提供培訓。
而《上海勞動合同法實施條例》規(guī)定了三種情況下可以約定服務期，他認為此時同樣也可以約定違約金，這三種情況除了培訓之外還包括初次錄用和提供特殊待遇，《勞動合同法》只對專項培訓作了規(guī)定。馬律師認為對于初次錄用和提供特殊待遇是否能夠約定服務期，應該通過立法明確。
另一種情況是《勞動合同法》二十三條規(guī)定，即競業(yè)限制條款對違約金的規(guī)定問題。實踐中，從去年開始碰到大量關于競業(yè)限制中違約金的問題，一是違反競業(yè)限制，屬合同之訴還是勞動爭議之訴，是否要走勞動仲裁的前置程序？若須走，得到好處的用人單位在法律上沒有依據(jù)將其作為被告，只能以勞動者為被告；二是在查明事實的情況下，勞動者仍在競爭單位工作，等查明事實，基本上已經(jīng)過了競業(yè)限制規(guī)定的期限。而違約金又受到個人支付能力的限制，還有損失如何計算，是否按照離職后按期支付的補償計算？這些問題都較為棘手。
針對以上問題，馬律師提出兩個案例供大家探討。（本主題和第四主題在后面共同進行了探討）
主題四：事實勞動關系與雙倍賠償條款
主講人：上海藍白律師事務所 陸胤
陸胤律師通過案例提出了以下幾個問題：一是必須簽訂勞動合同的義務是簽約義務還是合同保管義務。二是僅僅因為合同內(nèi)容協(xié)商不成造成雙方?jīng)]有簽約的情況，如何承擔法律責任的問題。他認為用人單位法定義務是續(xù)約或者訂立無固定期限合同，若用人單位不能證明其已經(jīng)履行法定義務，則承擔法律規(guī)定賠償責任。但是如果因為合同內(nèi)容協(xié)商不一致，那么書面合同訂立不成則不能歸咎于任何一方，視為雙方已經(jīng)訂立相關合同，內(nèi)容根據(jù)實際履行的內(nèi)容來確定。因此，一個月內(nèi)事實勞動關系任何一方可以解除，一個月后，應區(qū)別情況按照法律規(guī)定的合理解釋處理。三是事實勞動關系解除的法律責任。如果認為事實勞動關系由于企業(yè)未履行簽約義務而處于違法狀態(tài)，那么企業(yè)應當承擔雙薪責任，但是違法狀態(tài)的終結(jié)不應承擔經(jīng)濟補償金或賠償金責任。如果認為事實勞動關系由于雙方對合同內(nèi)容協(xié)商不一致而視為合同已經(jīng)訂立，內(nèi)容按照實際履行確定而確立其合法性，那么就不應當發(fā)生雙薪的違約責任，則企業(yè)如果違法解除，就應當根據(jù)法律規(guī)定承擔經(jīng)濟補償金或賠償金。
郭文龍法官認為：要建立勞動關系一定要有書面合同，在這個出發(fā)點下只允許有兩種例外，一是在《勞動合同法》施行前各給一個月的寬限期，除了法律允許的，應該不存在其他寬限期。第二種是《勞動合同法》不得不承認或者事實上會出現(xiàn)的，即事實勞動關系滿一年的，直接視為訂立了書面合同，且是無固定期的。法律允許的寬限期只有這兩種情況。
匯業(yè)律所的廖明濤律師也認為雙方都有訂立和保管義務。但是由于通常用結(jié)果來證明保管的義務。一旦沒有保管，但是能證明簽約結(jié)果，可以豁免。如果只能證明簽約過程，就無法獲得承認。
對于之前馬律師提供的案例，與會者也作了討論：
武鵬法官認為現(xiàn)實有三種情況可以約定違約金：包括特殊待遇、草簽協(xié)議以及損失賠償?shù)倪`約金。
郭文龍法官則認為這是兩個層次的問題，第一個層次規(guī)定了什么情況下可以約定服務期，什么情況下可以約定競業(yè)限制，第二才是約定違約金。在符合條件的情況下才能約定違約金，第二十五條進一步規(guī)定除了這兩種情況不能約定違約金。關于武鵬的觀點，他發(fā)表了自己的看法：特殊待遇關于違約金的約定和上位法沖突。草簽協(xié)議的情況可以約定違約金，但須通過民法保護。預先約定賠償金額是否可以的問題，損害賠償是侵權法上的問題，因此預先約定賠償金額仍是違約金，不可以約定。
主題五：無固定期限勞動合同的訂立
主講人：周國良 經(jīng)濟學博士
周國良博士提出了八個問題供大家討論：1、已訂立固定期限勞動合同的，是否變更？2、法定續(xù)延期間是否計為工作年限？3、連續(xù)訂立的認定：用工還是合同？ 4、約定期滿續(xù)延、變更期限是否作為再次簽訂？ 5、二次勞動合同期滿是否可以終止 ？ 6、視為，是否仍需簽訂書面合同？7、期滿終止后，可否要求簽訂？8、無固定期限勞動合同的內(nèi)容如何確定？
他的答案分別是：1、毋需變更；2、算的；3、看用工實際情況；4、可以作為再次簽訂；5、可以到期終止；6、還是要訂立，只解決期限，內(nèi)容還是要協(xié)商，不定要承擔法律責任（那么“視為”無意義了）；7、不可；8、如果協(xié)商不成按照原來的履行。
與會嘉賓認同了他的上述主要觀點，但也就部分爭議的地方進行了深入地探討。
上海對外服務有限公司的李江對于期滿續(xù)延的問題也發(fā)表了自己的看法：老法說遇到下述情形終止順延至法定情形消失，而新法說勞動合同期限延長到法定情形消失，也就是說不是終止延長，而是勞動合同的期限延長，兩者的表述不一致。這樣就存在延長到情形消失的這段時間是否算入工齡？如果算入，就存在無固定期限的問題，存在要不要，可不可以續(xù)簽或終止的問題。外服以前的做法是發(fā)通知表示不續(xù)簽，只是終止順延到情形消失?？墒前凑招路?，可能發(fā)這個通知無效，因為新法只是說期限可以延長，但是沒有說終止，也就是說期滿后，再談論是否終止，而非舊法所說的情形消失可以必然終止。
郭文龍和張憲民也都提出，如果通知的效力待定，那么如果合同中本來就約定有這個通知義務會有一個悖論。首先不能不發(fā)通知，否則違約；可是如果發(fā)了，有可能又無效，這里面存在矛盾。
但是郭法官又指出，從立法目的看，如果滿足了簽訂無固定期限的情況，但是先簽訂了有固定期限合同，期限屆滿的時候不能終止，效果仍然等同于無固定期限，立法目的實際已經(jīng)達到了。
主題六：勞動合同解除的法律適用
主講人：華東政法大學 董保華教授
董保華主要就北京無固定期限解聘第一案作了詳細地介紹，并闡明了觀點，認為這是一個較為典型的案例用來證明無固定期限合同并不是“鐵飯碗”。
主題七：《勞動合同法》中工會的作用與單位民主管理
主講人：上海市總工會法律工作部 談育民
談部長的主要觀點如下：
一、勞動規(guī)章制度的建立和完善對于用人單位既是權利也是義務。
二、從權利角度講，勞動規(guī)章制度由用人單位制定，但法律又規(guī)定要經(jīng)過一定的程序制定（即平等協(xié)商）。
三、集體協(xié)商機制
四、平等協(xié)商程序由《上海市集體合同條例》、《集體合同規(guī)定》具體規(guī)定。
但是具體程序缺乏規(guī)定。如今觀點認為：一是程序可由企業(yè)自己決定；二是協(xié)商對象可以自己決定，協(xié)商人數(shù)可以自己決定。他認為平等協(xié)商的程序應該法定規(guī)范化。上海把集體上訪也規(guī)定了要平等協(xié)商。
五、爭議處理。利益爭議只能通過協(xié)調(diào)處理，由第三方政府勞動保障行政部門協(xié)調(diào)處理。
在討論中，大部分專家對于工會的作用意見較為一致，都認為工會享有的是共議的權利，企業(yè)仍然有單決的權利。
主題八：勞務派遣中的專項協(xié)議糾紛
主講人：上海市對外服務有限公司法律服務中心副經(jīng)理 李江
李江先生就勞務派遣中各方扮演的角色以及相互的權利義務關系發(fā)表了自己的看法，他認為：派遣機構(gòu)和用工單位相對勞動者而言是一個整體，承擔所有相對于勞動者的義務，用工單位不承擔，派遣機構(gòu)承擔。不能“用而不招，招而不用“，也就是將其看做一個勞動關系。勞動者的權利義務等于用工單位和用人單位承擔的權利義務的總和，不應該有真空部分。當勞動者權益受到侵犯的時候，派遣機構(gòu)先行承擔責任，再通過勞務派遣協(xié)議向用工單位追償。當用工單位權益受到侵犯，與用人單位共同向勞動者追償。
馬建軍律師提出了不同的觀點：如果完全捆綁，那么用勞務派遣的好處在哪里？他指出，實踐中，外服公司的合同很多都是霸王條款。如果不得不用勞務派遣，如代表處必須要用勞務派遣，這時候如果有霸王條款也無法拒絕，而且有些條款無法分割權利義務?！秳趧雍贤ā逢P于勞務派遣的規(guī)定可以說是“二桃殺三士”。
郭文龍法官認為：用工單位可以直接追究勞動的者責任。可以把雙方看作民事合同的關系，也可以看作勞動關系下的《勞動合同法》沒有規(guī)定到的問題。關于商業(yè)秘密的，用工單位可以直接追究勞動者的責任?！秳趧臃ā菲乇Ｗo勞動者的權利，而商業(yè)秘密這塊是偏重于保護用工單位的正當利益，所以應該允許其直接追究勞動者責任，以保護用工單位的正當利益。另外，規(guī)章制度的問題，用人單位很難窮盡用工單位的規(guī)章制度，若必須要承認用工單位有權要求勞動者遵守其規(guī)章制度，則有一個規(guī)章制度的民主程序問題，那么一些外商代表機構(gòu)等規(guī)章制度是否受民主程序規(guī)定的約束？所以真正的約束應該是合法性與合理性，而非民主程序規(guī)定。
最后，董保華教授作總結(jié)，馬建軍律師和市勞動局張憲民處長致閉幕詞，研討會在熱烈的氣氛中落幕。
（勞動法律關系研究委員會供稿）
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