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上市公司股東因資金融通之需要，通過轉讓其持有的上市公司股票之收益權的方式融入資金，并承諾在一定期限后回購該等股票收益權，前述交易模式所達成的協議即為：《股票收益權轉讓及回購協議》（以下簡稱“收益權回購協議”）。股票收益權轉讓及回購交易雖不像股票質押式回購交易這樣根正苗紅 [1] ，但因其規(guī)制較少，受到眾多上市公司股東以及資金方的偏愛。
本文結合團隊近期承辦的類案經驗，從原、被告兩個角度，分析雙方在訴訟中的攻防之道。若讀者朋友沒有興趣看全文的分析論證，可以先看以下濃縮的三句結論：
1、系爭合同無效是條無解之路；
2、從格式合同屬性逐點突破是個好主意；
3、抓住履行瑕疵，可以有效降低轉讓方的責任。
一、協議性質之辯：名為轉讓實為融資
作為非標業(yè)務，股票收益權轉讓及回購交易并無對應的規(guī)范文件對其業(yè)務性質進行明確。鑒于收益權轉讓及回購交易的雙方并無實際轉讓股票收益權（即：處置標的股票的收入以及因送股、轉股等派生股票的賣出收入等）的合意，實際上僅是通過這樣的方式完成資金的融通，因此，在司法實踐中，普遍將收益權回購協議參照合同法分則中最相類似的借款合同的規(guī)定進行處理 [2] 。
二、訴訟抗辯的思考：有舍才有得
·簡單直接的無效之辯：無用功
正因為股票收益權轉讓及回購交易實質達成的是資金融通而并非收益權轉讓的合意，因此，在眾多訴訟案件中，轉讓方會選擇將“合法形式掩蓋非法目的” [3] 作為抗辯理由，主張系爭收益權回購協議無效。我們認為，該種抗辯思路并不可取，即使在案涉交易中可能存在“虛假意思同謀”的情況，根據法律規(guī)定，仍應“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力”確定合同的性質和法律效力 [4] ，而并不是直接判定系爭的合同無效，最高人民法院以及各地高院也在裁判結論中明確，資金融通的目的本身合法，該交易模式并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 [5] 。
需要特別提示的另一點：收益權回購協議作為無名合同，參照借款合同的相關規(guī)定處理更為合適，但不是所有具有資金融通功能或目的的合同均為“借貸合同關系”，因此，轉讓方以受讓方不具有放貸資格，違反金融監(jiān)管規(guī)定等為由主張合同無效的，司法實踐中同樣也不會予以支持。
綜上所述，收益權回購協議作為一個實質進行資金融通的合同，轉讓方作為融入資金的一方，到期履行“還本付息”是應有之義務。若直接將該類合同判定為“無效”，既有違法律基本的公平、合理性，也會破壞同類業(yè)務的市場秩序和穩(wěn)定，因此，“無效之辯”往往只能淪為無用功。
·抗辯的正確打開方式：逐點突破
我們認為，將“無效”作為主要的抗辯理由并不可取，應根據個案的不同情況，選用不同的抗辯主張，以達到減少擔保范圍、減輕違約責任的訴訟目的。以下是我們根據類案經驗，歸納的幾個不同抗辯角度：
（1） 減少擔保責任的可能性：收益權回購協議中，一般會以“轉讓款+固定利率的溢價”鎖定回購價格；而在合同實際履行中，由于市場融資成本的變化，雙方有可能合意上調公式中的“固定利率”數值。因此，若交易模式中有第三人為系爭合同提供擔保的，第三人主張對因利率上升發(fā)生的加重部分債務不承擔保義務，是一個有效抗辯策略 [6] 。
（2） 違約金構成的合理性：為確保轉讓方具有履行回購義務的能力，受讓方基本都會要求轉讓方將標的股票進行質押擔保?？紤]到股票價格的波動性，合同中會以公式形式約定相應的保障率/補倉線，當保障率/補倉線不滿足合同約定時，要求轉讓方提供股票或現金作為追加擔保，否則構成違約。補倉義務發(fā)生后，股票價格開始持續(xù)上漲時，存在即使轉讓方未履行補倉義務，也滿足保障率/補倉線要求的情況。因此，我們認為，計算該種情形下的違約責任，應以實際不滿足保障率/補倉線標準的期限為宜，且即使合同中存在“若轉讓方未履行追加擔保義務，違約金的計算應延續(xù)至轉讓方完成追加擔保之時”等表述，也可以援引“格式條款”來排除該約定的適用 [7] 。
（3） 回購期限的起算之爭：部分案例中，由于轉讓款來源于資產管理計劃或定向資產管理客戶，故在套用的收益權回購協議模板中，會將資產管理計劃的終止日作為回購義務的履行日。實踐中，若轉讓方明確無法在資產管理計劃的終止日履行回購義務，資產計劃管理人或資金方出于財務報告、收益管理或其他因素的考慮，往往不得不選擇將資產管理計劃進行延期，且在向發(fā)出轉讓方的通知中，同樣也不會宣稱回購期限屆滿。因此，若個案中存在這樣的情形，轉讓方可以利用回購期限尚未屆滿，主張無須承擔未及時履行回購義務的違約責任。
三、非訴合規(guī)的建議：細節(jié)是魔鬼
如果說轉讓方在訴訟中的抗辯努力是事后補救，那受讓方的主要工作應該是防患于未然，把問題解決在訴訟發(fā)生之前。因為訴爭一旦發(fā)生，所有的事實及證據已經固定，轉讓方的抗辯取決于能否發(fā)現那些已有的漏洞，所以對受讓方而言防微杜漸，在合同擬定和履行過程中提前消滅以下隱患就尤為重要：
（1）主、從合同債權范圍的一致性調整：我們在承辦類案中發(fā)現，關于保障率/補倉線所涉及的違約責任，往往是在擔保合同中做具體約定，而主合同中卻只有無對應性的或簡單概括的違約責任條款。鑒于目前司法實踐情況，即：當約定的擔保責任的范圍大于主債務時，大于主債務部分的約定無效 [8] ，因此，我們強烈建議將全部在從合同中約定的違約責任，于主合同中予以約定，以免因歸屬于從合同而導致無法得到支持。
（2） 避免將交叉義務作為違約責任的適用前提：鑒于受讓方往往是證券公司、管理資產管理計劃的資管公司等專業(yè)機構，其在擬定合同文本時也設定了自身的審慎義務，即：書面通知轉讓方對其違約行為進行糾正，轉讓方收到通知后一定期限內未予糾正的觸發(fā)違約責任。我們認為，對轉讓方的違約行為進行通知并無不妥，但不應畫地為牢，將通知變?yōu)樽陨砹x務或者是將通知變?yōu)檫`約責任承擔的前提，否則一旦在合同履行過程中存在疏忽，存在怠于通知或通知不符合約定的情況，就有無法追究轉讓方違約責任的風險。
（3） 關于債權實現費用的約定：司法實踐中，若未在協議中明確約定律師費、擔保費、差旅費用等的承擔，僅是概括性的描述為實現債權費用，人民法院一般不予支持；甚至在個案中，因未約定具體金額或計算方式，人民法院以約定不夠明確，會再行調整律師費金額 [9] 。因此，我們建議受讓方在設計合同條款時，不但要列明實現債權費用的具體種類，還可以進一步將費用的具體計算方式亦予明確。
[1] 《股票質押式回購交易及登記結算業(yè)務辦法》第2條
[2] 最高人民法院（2017）最高法民終907號民事判決書
[3] 吉林省高級人民法院（2020）吉民終372號
[4] 《民法典》第146條第2款
[5] 北京市高級人民法院（2019）京民終233號
[6] 四川省成都市中級人民法院（2018）川01民終11511號
[7] 《民法典》第496條、第497條
[8] 《全國法院民商事審判工作會議紀要》第55條
[9] 上海市高級人民法院（2016）滬民初26號
滬公網安備 31010402007129號
